Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/69 K.2020/555

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile davalının müvekkili şirketle kredi ilişkisinde asıl borçlu olan ....... adlı şirketin ortağı olduğu, dava dışı asıl borçlunun müvekkilinden kredi kullandığı ve müvekkiline faiziyle birlikte toplam 33.701,00 Euro borcu bulunduğunu ve borcunu ödemediğini, davalının asıl borçlunun borcuna karşılık 08/02/2007 tarihinde 150.000 Euro'luk müteselsil kefalet sözleşmesi akdettiğini, davalıya karşı Ankara ...... İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını ancak takibin borçlunun haksız itirazı üzerine durduğunu, davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına ve davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin kimseye borcu bulunmadığını, müvekkilinin temlik ettiği alacaklar nedeniyle davacıdan alacaklı olduğu halde haksız ve kötüniyetli olarak borçlu duruma düşürüldüğünü, davacının da belirttiği gibi alacaklı ile müvekkili arasında, davadışı ...... adlı şirketin borcuna karşılık olarak Beyoğlu Noterliğinin .......

Yevmiye Nolu işlemiyle, 27.05.2008 tarihinde alacağın temliki sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeyle müvekkilinin ......'dan olan gayrimenkul ipoteği ile temin edilmiş olan alacağının, davacıya davadışı 3. kişi şirketin borcunu ödemek amacıyla devredildiğini, temlik işleminin borcu sona erdirmek amacıyla gerçekleştirildiğini, temlik sözleşmesinde de görüleceği üzere, ipoteğin paraya çevrilmesi sonrasında arta kalan miktarın müvekkiline ödeneceğine karar verildiğini, davacının müvekkilinin davacıya temlikini yaptığı ve davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla alacağını tahsil ettiği diğer dosyalarla ilgili Mahkemeye bilgi vermediğini,

bu miktarların iddia olunan alacaktan mahsup edilip edilmediğinin belli olmadığını, dava konusu iddia olunan alacağın, alacağın temliki suretiyle sona erdiğini, bu noktada alacağın temliki müessesesinin incelenmesi gerektiğini, dava konusu 2008 tarihli temlik sözleşmesindeki ifadeden de görüleceği üzere temlik sözleşmesinin ifa yerine geçmek amacıyla yapıldığını, davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER BE GEREKÇE

Taraflara duruşma gün ve saati usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Dosyaya sunulan 08/02/2019 tarihli bilirkişi ....... tarafından düzenlenen raporda davalının davacıya dava tarihi itibari ile borcunun 77.442,05 TL bakiye anapara, 6.530,59 TL ödenmemiş faiz olmak üzere toplam 83.972,64 TL olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce verilen 22/03/2017 tarih ve ...... Esas ....... sayılı kararı ile Davalının takipte Bakırköy adresini vermesi nedeniyle mahkemenin yetkisine itirazın yerinde olmadığını, uyuşmazlığın bankacılık işleminden kaynaklanması nedeniyle davanın mutlak ticari davalardan olduğundan görev itirazının da yerinde olmadığını, davalı bankanın yurt dışında yerleşik banka olduğunu,

kefalet sözleşmesinin yurt dışında akdedildiği olaya uygulanacak hukukun Alman Hukuku olduğunu 14.11.2006 tarihli kefalet sözleşmesinin 3.8. maddesine göre kefaletten doğan taleplerin vadelerinin geldiği tarihten itibaren 5 yıl sonrasında davanın zamanaşımına uğrayacağı hükmü nedeniyle davanın süresinde açılmaması nedeniyle zamanaşımı itirazı kabul edilerek davanın reddine karar vermiş olup verilen kararın istinaf incelemesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ......

Hukuk Dairesi'nin 21/12/2017 tarih ve .... Esas, ......

Karar sayılı ilamıyla"...Olaya eski TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği , kefaletnamenin tarihinin 14.11.2006 olduğu ,ibraz olunan 27 mayıs 2008 tarihli temliknamede borcun ikrar edildiği ,eBK 135/2 .maddesinde borç bir senette ikrar edilmiş ise işleyecek yeni müddetin daima 10 sene olduğu düzenlenmiş olduğu ,10 yıllık süre geçmeden icra takibinin başlatıldığı ,BK 127. maddesine göre zamanaşımı süreleri sözleşme ile kısaltılamayacağına ilişkin düzenleme de gözönüne alındığında ,sözleşmede öngörülen 5 yıllık zamanaşımının dikkate alınamayacağı,zamanaşımı defiinin reddi gerektiği halde ,

davanın zamanaşımı nedeniyle reddi yerinde görülmemiş, hükmün HMK 353-b-4 kapsamında kalan diğer dava şartlarına aykırılıktan dosyanın dava yeniden görülmek üzere ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir..." gerekçesi ile kesin olarak kaldırılmasına karar verilmiştir.

Dava İtirazın iptali davası olıup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67.maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Taraf beyanları, dosyada mevcut bilgi belgeler, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının borçlusu olan dava dışı ....... ve ...... şirketine davalının dosyada mevcut kefalet sözleşmeleri uyarınca kefil olduğu, bunun yanı sıra Bakırköy .......

Noterliğince imzalanan Alacağın Devri sözleşmesi ile de temlik eden davalı ...'ın, temlik alan davacıya 27/05/2008 tarih ....... yevmiye numaralı temlik sözleşmesi ile 378.885,00-TL borcu olduğunu kabul ettiği, kabul ettiği bu borca ve temlik nedeni ile noterde oluşan makbuzlu noter masraflarının ilavesi ile oluşacak toplam borcuna karşılık olarak,

...... 'dan olan ipotekli alacağını davacıya temlik ettiği,davalı vekili her ne kadar 01.06.2016 tarihli cevap dilekçesi ile temlik sözleşmesi ile borcun sona erdiğini ileri sürse de temlik sözleşmesinin ifa uğruna edim olarak akdedildiğinin kabulü gerektiği, temlik alacaklısı davacı aleyhine açılan menfi tespit davası sonucu davacının katlanmak zorunda kaldığı masraflar nedeniyle zararının meydana geldiği,

bu zarardan alacağı temlik eden davalının sorumlu olduğu anlaşılmakla 08.02.2019 tarihli bilirkişi raporu ile davacının kefalet sözleşmeleri ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan toplam dava tarihi itibari ile borcunun 77.442,05 TL bakiye anapara, 6.530,59 TL ödenmemiş faiz olmak üzere toplam 83.972,64 TL olduğunun tespit edilmesi karşısında açılan davanın kısmen kabulü ile Ankara ....... İcra Müdürlüğünün ......

Esas sayılı icra takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine,,alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.