Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/71 K.2020/180

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkili şirketin Avusturya kanunlarına göre kurulmuş ve bankacılık yapan Anonim şirket olduğunu ve davalının, müvekkili şirkete kredi ilişkisinde asıl borçlu ..... adlı şirketin ortağı olduğu ve asıl borçlunun dava dışı borçlu olarak borcunu ödemediği ve davalının da 14/11/2006 tarihinde 50.000 Euro 'luk müteselsil kefalet sözleşmesi akdettiği ve davalıya karşı Ankara .... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı ancak takibin borçlunun haksız itirazı üzerine durduğu, davalı borçlunun itirazının iptali ve takibin devamı ile % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin Türkiye'de mutat meskeni olmadığını ve son oturduğu adresin kentsel dönüşümle yıkıldığını ve Belçika'ya göç edip orada ikamet ettiğine ve MÖHUK ve HMK gereğince yetki itirazında bulunduklarını ayrıca müvekkillerinin tacir olmadıklarını ve bu sebeple görev itirazında bulunduklarını ayrıca taraflar arasındaki kefalet sözleşmesine göre beş senelik zaman aşamasının geçtikten sonra davanın açıldığını ve zaman aşımı itirazında bulunduklarını ayrıca davanın esastan reddini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflara duruşma gün ve saati usulüne uygun tebliğ edilmiştir.

Mhkememizce davalının takipte Bakırköy adresini vermesi nedeniyle mahkemenin yetkisine itirazın yerinde olmadığını, uyuşmazlığın bankacılık işleminden kaynaklanması nedeniyle davanın mutlak ticari davalardan olduğundan görev itirazının da yerinde olmadığını, davalı bankanın yurt dışında yerleşik banka olduğunu, kefalet sözleşmesinin yurt dışında akdedildiği olaya uygulanacak hukukun Alman Hukuku olduğunu 14.11.2006 tarihli kefalet sözleşmesinin 3.8. maddesine göre kefaletten doğan taleplerin vadelerinin geldiği tarihten itibaren 5 yıl sonrasında davanın zamanaşımına uğrayacağı hükmü nedeniyle davanın süresinde açılmaması nedeniyle zamanaşımı itirazı kabul edilerek davanın reddine karar vermiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 21/12/2017 tarih, 2017/513 Esas, 2017/611 Karar sayılı ilamıyla "Olaya eski TBK hükümlerinin uygulanması gerektiği , kefaletnamenin tarihinin 14.11.2006 olduğu, ibraz olunan 27 mayıs 2008 tarihli temliknamede borcun ikrar edildiği ,BK 135/2 .maddesinde borç bir senette ikrar edilmiş ise işleyecek yeni müddetin daima 10 sene olduğu düzenlenmiş olduğu, 10 yıllık süre geçmeden icra takibinin başlatıldığı,

BK 127. maddesine göre zamanaşımı süreleri sözleşme ile kısaltılamayacağına ilişkin düzenleme de gözönüne alındığında, sözleşmede öngörülen 5 yıllık zamanaşımının dikkate alınamayacağı,zamanaşımı defiinin reddi gerektiği halde, davanın zamanaşımı nedeniyle reddi yerinde görülmemiş, hükmün HMK 353-b-4 kapsamında kalan diğer dava şartlarına aykırılıktan dosyanın dava yeniden görülmek üzere ilk derece mahkemesine iadesine" hükmün kaldırılmasına karar vermiştir.

Dosyaya sunulan 08/02/2019 tarihli bilirkişi SMM ..... tarafından düzenlenen raporda asıl borçlu dava dışı şirketin takip tarihi (25/12/2013) itibariyle davacıya olan borç tutarının 52.767,00 EUR Anapara ve 41.537,92 EUR toplam faiz (akdi+temerrüt faizi) olmak üzere toplam 94.304,92 EUR olduğu hesaplandığı (Dava dilekçesi ekinde sunulan 19.12.2013 tarihli hesap özetinde, işbu borç tutarı 19.12.2013 tarihi itibariyle 94.183,00 EUR (52.767,00 EUR anapara + 41.416,00 EUR toplam faiz) olarak hesaplanmıştır.) takip tarihi itibariyle T C. Merkez Bankası’nın EURO cari döviz satış kuru (efektif satış kuru) 2.8070 olup; işbu hesaplanan 94.304.92 EUR borç tutarının TL karşılığının da: 148.116,97 TL Anapara + 115.596,94 TL Toplam Faiz olmak üzere toplam 264.713.91 TL tespit edildiği anlaşılmıştır.

Dava İtirazın iptali davası olıup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67.maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Taraf beyanları, dosyada mevcut bilgi belgeler, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının borçlusu olan dava dışı ....... ve ..... SA şirketine davalının dosyada mevcut kefalet sözleşmeleri uyarınca kefil olduğu, bunun yanı sıra Bakırköy ......

Noterliğince imzalanan Alacağın Devri sözleşmesi ile de temlik eden davalı ...'ın, temlik alan davacıya 27/05/2008 tarih ..... yevmiye numaralı temlik sözleşmesi ile 378.885,00-TL borcu olduğunu kabul ettiği, kabul ettiği bu borca ve temlik nedeni ile noterde oluşan makbuzlu noter masraflarının ilavesi ile oluşacak toplam borcuna karşılık olarak,

...... 'dan olan ipotekli alacağını davacıya temlik ettiği,davalı vekili her ne kadar 01.06.2016 tarihli cevap dilekçesi ile temlik sözleşmesi ile borcun sona erdiğini ileri sürse de temlik sözleşmesinin ifa uğruna edim olarak akdedildiğinin kabulü gerektiği, temlik alacaklısı davacı aleyhine açılan menfi tespit davası sonucu davacının katlanmak zorunda kaldığı masraflar nedeniyle zararının meydana geldiği,

bu zarardan alacağı temlik eden davalının sorumlu olduğu anlaşılmakla 08.02.2019 tarihli bilirkişi raporu ile davacının kefalet sözleşmeleri ve temlik sözleşmesinden kaynaklanan toplam 77.442,05 TL, 6.530,59-TL faiz alacağının bulunduğunun tespit edilmesi karşısında açılan davanın kısmen kabulü ile Ankara ..... İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı icra takip dosyasında davalının asıl alacak olan 77.442,05 TL, 6.530,59-TL faiz alacağı yönünden yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine,,alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.