Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/271 K.2021/799

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle. Müvekkili şirket tarafından ... numaralı nakliyat emtia blok sigorta poliçesi ile sigortalanan .... Ev Aletleri San ve Tic A.Ş'ye ait 120 adet bulaşık makinesi emtiasının ...'dan ...'ye nakliyesi işinin davalı .... Lojistik tarafından üstlenildiğini, emtiaların ... numaralı konteynere tam ve sağlam olarak yüklendiğini, davalı ....

Taşımacılık A.Ş tarafından ... geçici depolama konteyner sahasına getirilen konteynerin davalı ... 'in manevrası esnasında devrildiğini ve konteynerde hasarlanma meydana geldiğini, fatura ve yapılan tespitler gereği 42.351,87 Euro toplam zarar bedelinin tespit edildiğini, bu zarar bedeli üzerinden sigortalıya ödeme yapıldığını ve temlik esasına göre sigortalının haklarına halef olunduğunu, bu nedenle davalılar aleyhine icra takibi yapıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, itirazın iptali ile %20'den az olmamak üzere icra inkarı tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap ve ikinci cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile diğer davalı ... Lojistik arasındaki ticari ilişki gereği ...

Lojistik'in vinç taşımacılığını, müvekkilinin kendi ekipmanı ve istihdam etmiş olduğu kendi personeli ile yürüttüğünü ancak acil durumlarda müdahale yapmak adına sahada kullanılan tüm araç ve ekipmanların anahtarlarının araç üzerinde bırakıldığını, bunun saha kuralları gereği bir zorunluluk olduğunu, müvekkiline ait vincin müvekkili şirket yetkililerinin bilgisi ve izni olmaksızın, müvekkili şirket personeli dışında ... isminde başka bir kişi tarafından kullanıldığını, bu durumun 12.01.2018 tarihli tutanak ile tespitli olduğunu, ekspertiz raporunda sovtaj bedelinin çok düşük tespit edildiğini,

elektronik donanıma sahip ev eşyasının sadece dış sacının ezilmesi ile hurda haline gelmeyeceğini, elektronik eşyaların makina aksamının çalışıp çalışmadığı hususunun kontrol edilmediğini, bu nedenle davanın reddi ile %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Taşımacılık A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın ... Genel Müdürlüğü'ne yöneltilmesi gerektiğini, hasara konu kazanın meydana geldiği kazanın yönetim, tasarruf ve mülkiyetinin ... Genel Müdürlüğü'ne ait olduğunu, müvekkilinin tren işleticisi sıfatıyla eşyayı gönderici veya alıcısına vagon üstü teslim etmek suretiyle sorumluluğunun sona erdiğini, bu nedenle davanın reddi ile %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Usulüne uygun yapılan tebligata rağmen davalı ... Lojistik tarafından davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dosyaya sunulan 08/01/2021 tarihli ..., ..., ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, Dava konusu olayda yapılan teknik inceleme sonrasında, sovtaj bedelinin düşük olduğu kanaatine ulaşıldığı, kadri marufunda %20 sovtaj bedeli ele alınarak dava konusu zarar tutarının 155,021,60 TL (734.440,83 EUR) olarak hesaplandığı, davalı ....

Lojistik işletmesi ile fatura ile sabit olmak üzere BSH (Almanya) arasında taşıma sözleşmesinin mevcut olduğunu, Dava konusu taşımanın 3 ayaklı bir Intermodal Taşıma örneği olduğu, aşamaların Almanya içi karayolu, Almanya-Türkiye arası demiryolu, ... içi karayolu parkurlarından oluştuğu, Demiryolu fili taşımasının Davalı ... Taşımacılık A.

S tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olduğu, bu hususun davalı yanca da kabul edildiği, Dava konusu hasara dayalı zararın ... ... arası demiryolu taşımasının fiilen sonlandığı, ancak Türkiye iç karayolu taşımasının henüz başlamadığı noktada, geçici depolama noktasına gümrük işlemlerinin gerçekleştirilmesi için konteynerin forklift ile elleçlendiği esnada gerçekleştiğinin anlaşıldığı, zararın meydana geldiği noktanın fotoğraflar, eksper raporu ve tutanak detayları ile sabit olduğu, Zararın oluşmasında büyük ölçüde Vinç işletmesi ve hangi firma adına hareket ettiği ispata muhtaç kalan forklift operatörünün kusurlu olduğu, ....

Taşımacılık A.S'nin akdi taşıyıcı ile araç üstünde teslim hususunda anlaştığını ispat etmediği müddetçe rapor içerisinde de belirtilen Lojistik Şefliği tanım ve görevleri uyarınca zararın oluşmasında payı olduğu, davalı .... Lojistik'in akdi taşıyıcı olması sebebiyle ve taşıma sürecinin Intermodal yapısı gözetildiğinde uygulama alanı bulacak olan CMR Konvansiyonu kapsamında CMR Müd.

17 uyarınca taşıma süresince yüke gelecek hasardan sorumlu olduğu, CMR Md.22/3 uyarınca sınırlı sorumluluk hakkından yararlanabileceği, sınırlı sorumluluk üst limitinin 63.112,245 SDR olarak hesap edildiği, SDR/TL kur çevriminin dava karar tarihinde yapılması gerektiği, ancak söz konusu kur çevriminin dava karar tarihi TCMB kur değeri üzerinden yapılması gerektiği, rapor içerisinde hasarlanma tarihi üzerinden örnek hesap yapıldığı, Ömek hesapta zarar tutarının (155,021,60 TL) sınırlı sorumluluk üst limitinin (337.038,32 TL)'nin altında olduğu, dolayısıyla taşıyıcıdan tazmini talep edilecek tutarın zarar tutarı olduğu,

Davalı ... işletmesi ve ...'nin davalı akdi taşıyıcının yardımcıları konumunda olduğu için müteselsilen zarardan sorumlu olduğu, dava dışı Forklift şoförünün ise olay konusu zararın meydana gelmesinde açık sorumluluğu bulunduğu; ancak hangi kurumun çalışanı olduğu ve ehliyetli olup olmadığının ispata muhtaç kaldığı hususlarının tespit edildiği anlaşıldı.

Dosyaya sunulan 02/06/2021 tarihli ..., ..., ... tarafından düzenlenen bilirkişi ek raporunda, tarafların itirazları değerlendirilmiş olup kök rapordaki kanaatlerinin değişmediğinin bildirildiği anlaşıldı.

Huzurda görülen dava itirazın iptali davası olup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde vereceği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

HMK'nın 115. maddesinde "(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle icra dairesinde usulüne uygun şekilde icra takibinin başlatılması gerekmekte olup itirazın iptali davaları bakımından usulüne uygun bir icra takibinin bulunması HMK'nın 114/2. anlamında özel dava koşuludur.

İstanbul BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/78 E., 2021/696 K. ve 03/06/2021 tarihli kararına göre;

"İİK'nın 58/3 maddesine göre, icra takibinde, alacağın Türk parası ile tutarının, alacak yabancı para ise hangi tarihteki kur üzerinden alacağın talep edildiğinin gösterilmesi gerekir. Ancak uygulamada yabancı para alacağını gösteren ve ayrıca Türk Parası karşılığını belirten takip talepleri de geçerli kabul edilmektedir.

Diğer bir anlatımla Yargıtay alacaklının yabancı para alacağını takip talebinde gösterdikten sonra tahsil tarihindeki kur üzerinden Türk Parası karşılığını talep etmesinin mümkün olduğu, harca esas miktarın belirlenmesi için takip talebinde Türk Parası karşılığının gösterilmesi gerektiği görüşündedir. Görüldüğü gibi Yargıtay yabancı para üzerinden takibin devamına karar verilebileceğini kabul etmektedir.

Ancak yabancı paranın aynen ödenmesini içeren ödeme emri İİK'nın 58/3 maddesine uygun olmadığından böyle bir takibin devamına karar verilmez (A. Değnekli, S. Kısa, İtirazın İptali Davaları, 2. Baskı, sh.165)"

Dosya ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının yabancı para alacağının tahsili amacıyla davalılar hakkında icra takibi başlattığı; dosyamız arasına celp edilen icra dosyasının incelenmesinde takip talebinde ve ödeme emrinde yabancı para alacağının Türk parası karşılığının gösterilmediği tespit edilmekle itirazın iptali davasına konu usulüne uygun bir icra takibinin olmadığının kabulü ile (aynı yönde Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2014/12593 E., 2015/9366 K. ve 24/06/2015 tarihli kararı.

İstanbul BAM 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/78 E., 2021/696 K. ve 03/06/2021 tarihli kararı) HMK'nın 114/2 ve 115. maddesi uyarınca açılan davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı