Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/732 K.2020/414

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine sunmuş olduğu 30.09.2019 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle. Tekstil işiyle uğraşan müvekkilinin müşterisi dava dışı .....

Mağazacılık A.Ş'ye gönderilmek üzere Kayseri adresine 60 adet, adet fiyatı 44,50 TL olan ve yine 60 adet, adet fiyatı 46,50 TL olan 120 adet pantolonun davalı kargo firmasının ..... acente şubesine teslim edildiğini, teslimatın gerçekleşmediğini ve müvekkiline de iade edilmediğini, davalı tarafından kaybolan ürünler karşılığında müvekkiline 1.694 TL nakit para ödenmesi karşılığında 01.01.2016 tarihli muvafakatname ve ibraname imzalatılmak istendiğini ancak müvekkilinin alacağından feragat etmeyeceğini beyan ederek icra takibine giriştiğini, bu nedenle Bakırköy .....

İcra Müdürlüğü ..... Esas sayılı dosyasından takip başlattıklarını davalının haksız ve hukuku aykırı olarak takibe itiraz ettiğini itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 22.11.2016 tarihinde 677 sayılı KHK ile TMSF'ye devredildiğini, davacının tüketici sıfatında olup görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, davacı şirketin hasar başvurusunu irsaliyeli faturanın bulunmaması ve sunulan faturanın tarih kısmının tahrip edilmiş olması nedeniyle fatura içeriğinin ispat edilemediğini, bahse konu muvafakatnamenin başka bir olaya ilişkin olduğunu, fatura içeriği ve bedel müvekkillerince bilinemeyeceğinden ancak SDR bedeli üzerinden ödeme yapılabileceğini, icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını, bu nedenle davanın reddi ile %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava,İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talepli (HMK 105.md düzenlenen) EDA davasıdır.

Taraflar arasında ki uyuşmazlık konularının; Davacının dava ve takip tarihi itibariyle takip konusu ...... irsaliyeli nolu fatura sebebiyle dava dışı ..... şirketine faturada belirtilen emtiaların teslim edilmemiş olması nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı,(alacağın var olup olmadığı), fatura üzerinde tahrifat yapılıp yapılmadığı tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, davacının bu alacağı talep edip edemeyeceği, borcun ödenip ödenmediği, borçlunun temerrüte düşüp düşmediği temerrüt tarihinin , uygulanması gereken faiz tür ve oranının, buna göre tahakkuk eden faiz miktarının ve toplam alacağın ne olduğu hususunda toplandığı tespit edilmiştir.

Celp edilen Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü ..... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklının 19.03.2019 tarihinde ...... irsaliye numaralı fatura dayanak gösterilerek davalı aleyhine 5.307,12 TL asıl alacak 425,30 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5,732,42 TL üzerinden yedi örnek ilamsız takip yaptığı, ödeme emrinin borçluya 25.03.2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 29.03.2019 tarihinde ve süresi içinde borca, faize, faiz oranına, borçlu olmadığı gerekçesi ile itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulduğu görülmüştür.

Taraflar arasında tespit edilen uyuşmazlık konularının çözümü açısından deliller toplanarak tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmiş Davacı ticari defter ve belgeleri üzerinde SMMM ..... ve İ.Ü Ulaştırma ve Lojistik Öğretim Üyesi Dr. ..... tarafından yapılan bilirkişi incelemesi neticesi dosyaya kazandırılan 16.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ve davalı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde yapıldığı, ticari defterlerin birbirini teyit eder nitelikte tutulduğu, HMK 222. Madde gereği sahibi lehine delil kabiliyeti bulunup bulunmadığının mahkemenin takdirinde olduğu,

Davacının 5'er günlük periyotlar halinde faturaları işlediği 27.04.2019 tarihli faturanın gün kısmında oynama yapılmakla birlikte ay kısmında oynama yapılmadığını ayrıca faturanın davacının ticari defterlerine 30.04.2019 tarihi itibari ile işlendiğini ve dava dışı müşteriye bu faturanın kesildiğinin ve ticari defterlerine işlendiğinin sabit olduğunu davalının faturayı kabul etmemesi için öncelikle ürünlerinde kaybolduğunu kabul etmemesi gerektiğini, davacı tarafından dava dışı Kayseri'deki müşterisine 5.307,12-TL (KDV Dahil ) bedelle satışı yapılan ve davalı taşıyıcı marifeti ile taşımaya verilen emtianın kayıp sebebi ile tam zayi olduğunu,

davalının taşıma sürecine ilişkin bir savunma getirmediğini bu nedenle TTK 879 ve 886 madde gereği kusurlu sayılacağı ve TTK 882 madde hükmünden yaralanamayacağı, davacının fatura ve rayiç eğer itirazı olması halinde tekstil konfeksiyon konusunda uzman bilirkişi tarafından pantolon birim fiyatlarının değerlendirilebileceği kanaatlerini bildirmişlerdir.

Elde edilen deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacı tarafından Bakırköy ...... İcra Müdürlüğü ..... Esas sayılı sayılı dosyasından davalı aleyhine girişilen takip konusu 5.307,12 TL asıl alacak 425,30 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5,732,42 TL alacağın, davacı tarafından dava dışı ......

Mağazacılık adına keşide edilen 27.04.2018 tarihli ...... seri no'lu irsaliyeli fatura konusu 4.914,00-TL(KDV HARİÇ) tutarlı mal satışı sonucu satılan emtiaların davalıya ait kargo firması yeddinde iken kaybolması sonucu alıcısına teslim edilmemesinden kaynaklandığı, davalı tarafından kayba ilişkin bir açıklama getirilmemesi nedeni ile Yargıtay ...... HD'nin mahkememizce de benimsenen .....

Esas, ..... karar nolu 25/01/2018 tarihli ilamında da vurgulandığı üzere, 6102 sayılı TTK'nin 886. maddesinde “Zarara, kasten veya pervasızca bir davranışla ve böyle bir zararın meydana gelmesi ihtimalinin bilinciyle işlenmiş bir fiilinin veya ihmalinin sebebiyet verdiği ispat edilen taşıyıcı veya 879. maddede belirtilen kişiler, bu Kısımda öngörülen sorumluluktan kurtulma hâllerinden ve sorumluluk sınırlamalarından yararlanamaz.” hükmünün düzenlenmiş bulunmasına,

davalının dava konusu kargonun kaybına ilişkin bir açıklama getirememesinin 6102 sayılı TTK'nin 886. maddesi gereğince taşıyıcının sınırlı sorumluluğunun istisnasını oluşturmasına göre sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı, davacı tarafından KDV talep edilmiş ise de dava dışı ...... şirketine malların teslim edilememiş olduğu, dava dışı ...... şirketi tarafından yansıtma faturası kesildiğine ilişkin bir bilgi ve belgenin dosya içeriğinde yer almadığı özetle vergiyi doğuran olay bakımından henüz Katma Değer Vergisi alacağının oluştuğunun ispat edilemediği,

davacı tarafından takip öncesi işlemiş faiz talebi açısından takip öncesi davalı aleyhine keşide edilmiş ihtarname bulunmadığı gözetilerek davanın kısmen kabulü ile takibin asıl alacak miktarı üzerinden iptaline, alacak likit olmadığından alacaklı lehine icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

14/07/2020 Katip ... Hakim ...