Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/745 K.2020/563

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili tarafından Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne hitaben yazmış olduğu 03/10/2019 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle;Müvekkili bankanın .... Şubesi-... Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu/lehtarı ... Özel Güvenlik Ve Koruma Hiz.tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, anılan sözleşmeyi davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, verilen kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle, kredi sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden Bakırköy ....

Noterliğinin 15.02.2019 tarih ve .... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile ¨ 557.174,24 nakit kredi alacağından dolayı cari hesabın kesilip kat edildiğini, verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine bu kez Bakırköy .... İcra Md. ...

Esas sayılı dosyası ile genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçildiğini, davalı/kefillerin; asıl borca ve fer'ilerine itirazı üzerine takibin durduğu, ¨ 581.402,59 alacak üzerinden itirazın iptaline takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi ,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ...- Esas ...-... vekilinin 29/11/2019 havale tarihli dilekçesinnde özetle; alacaklı bankanın alacağı ipotek ile temin edilmiş bir alacak olduğunu, borçlulardan ...nin ... ... .... Mahallesi ... Çiftliği ...ada, ... parsel de bulunan 4 numaralı kat irtifaklı bağımsız bölümü alacaklı ...

Bankasına söz konusu borç için ipotekli olduğunu, ipotek ile temin edilmiş alacak için öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidilmesi gerektiğini, davacı tarafından Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi takibi başlatılmış olup ipotek dosyası derdest olduğunu, dava konusu edilen alacak yargılamayı gerektirmekte olup %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, kredi sözleşmesi ¨500.000 iken ¨550.000 için kefalet alınamayacağını, işbu dava ile ¨ 581.402,59 olarak açılmış olup kefalet tutarının üstünde bir sorumluluğa karar verilemeyeceğini, banka alacağı ipotek ile temin edilmiş olup önce ipotek paraya çevrilmediğinden,

kefalet limitinin üstünde bir tutar talep edilmiş olduğundan, alacak yargılamayı gerektirmekte olup likit olmadığı için icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... 'ye usulüne uygun tebligat yapıldığı ancak davalının cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava,genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için davalılar aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacının davalılar aleyhine genel kredi sözleşmesine konu borcun ödenmesi amacıyla ilamsız icra takibine geçtiği, borçlulara ödeme emrinin tebliği üzerine borçlular vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır. Bilirkişi ... tarafından mahkememize sunulan 12/07/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; a)Davalı kefillerden; ...-...-...'sın sorumluluğu yönünden

Alacak Kalemleri Talep Edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 571.790,90 550.000,00 550.000,00 İşlemiş Tem. Faizi 8.562,30 20.887,64 8.562,30

BSMV

443,39 1.044,38 443,39 İhtiyati haciz vekalet ücreti 606,00 606,00 606,00 Toplam Alacak 581.402,59 572.538,02 559.611,69

Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; fazlaya ilişkin 21.790,90 (581.402,59-559.611,69=) reddi durumunda , takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 550.000,00 'si (kefalet limiti) tamamen ödeninceye kadar yıllık %25 ,67 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceğini, b)Davalı/kefil ...'nin Sorumluluğu yönünden

Alacak kalemleri Talep edilen Hesaplanan Talep edilmesi gereken Asıl alacak 571.790,90 558.937,35 558.937,35 İşlemiş Tem. Faizi 8.562,30 21.227,06 8.562,30

BSMV

443,39 1.061,35 443,39 İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti 606,00 606,00 606,00

TOPLAM ALACAK

581.402,59

581.831,76

568.549,04

Fazlaya ilişkin ¨ 12.853,55 (581.402,59 - 568.549.04 =) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarının ¨558.937,35 'sı tamamen ödeninceye kadar yıllık %25,67 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceğini,

Davalı vekilinin, sözleşme limiti ¨ 500.000,00 'iken, davalı/kefilin ¨ 550.000,00'den sorumlu tutulamayacağını savladığını, dava dışı kredi lehtarı -asıl borçlunun sorumluluğu ¨500.000,00 ile sınırlı kabul edildiğinde/se, bu durumda kefilin sorumluluğu asıl borçlunun sorumlu olduğu miktarı aştığını, bilindiği üzere kural olarak kefilin sorumluluğu asıl borçludan daha fazla olamayacağını ,ancak, dava dışı asıl borçlunun sorumluluğu sözleşme limiti ile hiçbir zaman sınırlandırılmadığını, çünkü, dava dışı asıl borçlunun sorumluluğu bir kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti gibi sözleşme limiti ile sınırlandırılmadığını, o halde dava dışı asıl borçlunun sorumluluğu, sözleşme limiti ile sınırlandırılmaksızın hesaplanıp/delillendirilen borcun tamamından sorumlu olduğunu bildirmiştir.

Kefalet akdi, asıl borç akdinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşmedir.Davalı/kefillerin Genel Kredi sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, kefaletin şartları TBK'nın 583 ncü maddesinde düzenlenmiştir.

Bir Kefaletin Geçerli Olabilmesi İçin,

1) Yazılı şekilde yapılması,

2) Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça gösterilmesi,

3) Kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması,

4) Kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması icap eder, denildiği, 5)Kefalet tarihi, kefalet türü ve kefalet miktarının kendi el yazıları ile yazılması vesaire gibi hususlar,

TBK’nun 584 m. eklenen ilave bir fıkra ile; " Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri He ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz."; hükmü getirilmiştir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin 14/03/2015 ve 14/03/2018 tarihli olduğu,davalı/kefilin şirket ortağı ve/veya yöneticisi olduğu anlaşıldığından, eş muvafakati belgesine gerek bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, kefillerin sorumlu olacakları kefalet limitlerinin sözleşmede açıkça gösterilmiş olduğu ve TBK.’nun 582. ve 583 ncü maddelerinde öngörülen “ Muayyen bir limit şartı “ ile yasadan doğan “diğer şekli şartların “ teşekkül etmiş olduğu anlaşılmaktadır.

TBK’nun 589 ve 590. Maddesi hükmü"Kefil her durumda, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur" şeklinde olup kefilin temerrüdü, kredi hesabını kat eden bankanın, müteselsil kefile TBK’nun 117 nci maddesi hükmünce temerrüt ihtarında bulunması ile gerçekleşir.Görülebileceği üzere kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği ile doğabileceği hem yasa ve hem de emsal Yargıtay Kararları ile sabittir.

Bu durumda davalı/kefilin, sözleşmede gösterilen azami kefalet limiti aşılmamak üzere, temerrüt tarihine kadar işlemiş olan akdi faiz ve fer’ilerinden dolayı da ayrıca sorumlu olacaklardır.

Dava dışı kredi lehtarı ... Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic.Ltd.Şti.’ne cari hesap kredisi kullandırılmıştır.

Akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinin 24.maddesi hükmü uyarınca,Bakırköy .... Noterliğinin 15/02/2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kredi cari hesabın kesildiği ve kat edildiği, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren bir gün içinde ¨1557.174,24 nakdi kredi borcunun ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceğinin ihbar ve ihtar edildiği görülmektedir.

Davalı/kefil-... adına çıkartılan tebligat,Muhatabın gösterilen adresinde tevziat sırasında bulunmamış olması üzerine 2 no.lu formül uygulanıp haber kağıdı kapıya ilsak olunmak suretiyle mahalle muhtarlığına 18/04/2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebliğ şerhinden anlaşılmaktadır.

Davalı/kefîller- adına çıkartılan tebligatların 19/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği, noter tebliğ şerhinden anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin 28. (yasal ikametgah taahhüdü) İİK’nun 68/b m. ve T.K’nun 20 ve 21 m. hükmü uyarınca davalı kefile yapılan tebligatın geçerli olduğu anlaşılmaktadır.Davalı /kefilin hesap kat ihtarnamesi ile verilen (1) günlük ödeme mehil süresi bitimini müteakiben 30/08/2018 tarihi itibariyle temerrüde düşürüldüğü görülmüştür.

Sözleşmenin 26.ı uyarınca; “ ... müşteri, kefiller ve banka arasında çıkacak her türlü anlaşmazlıklarda, bankanın defter, kayıtlarının HMK 193. mad. Uyarınca geçerli ve bağlayıcı delil olacağını kabul ve beyan ederler." şeklinde olup gerek sözleşme ile gerekse de yerleşik Yargıtay Kararlarına göre, davacı bankanın defter ve kayıtları esas alınarak hesap ve değerlendirme yapılması gerekecektir.

Bilindiği üzere,01/07/1987 tarihinde yürürlüğe giren 30/06/1987 tarih ve 87/11921 sayılı Kararname ve bu Kararname’ye ilişkin 19/02/1991 tarih ve 20791 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 91/1 no.lu TCMB. Tebliğinin 2. ve 4. maddelerinde bankaların mevduat ve kredilere uygulayacakları azami faiz oranlarını vade ve türlerine göre serbestçe tespit etmeleri, bu şekilde tespit edilen mevduat ve kredi faiz oranlarını ve bunların yürürlük tarihlerini banka şubelerinde ilan etmeleri, ayrıca bu faiz oranlarını TCMB. na bildirmeleri esası getirilmiştir.

Bu yeni düzenlemeye göre, belirli istisnalar haricinde (Kredi kartı faizleri, reeskont kredisi faizleri gibi), kredi işlemlerinde alınacak faiz oranlan vade ve türlerine göre bankalarca serbestçe tespit edilmektedir.

Sözleşmenin 4.maddesi hükmü uyarıca; “ ..müşterinin temerrüde düşmesi halinde temerrüt faizi uygulanır.Temerrüt faizi,akdi faiz oranına azami %100'ü oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edilir ancak cari faiz oranı akdi faiz oranından daha yüksek ise temerrüt faizi cari faiz oranına azami %100'ü oranında ilave yapılmak suretiyle tespiti edilir.." şeklindedir.Genel Kredi sözleşmesindeki hükümler ve davacı bankanın bilirkişinin sistem üzerinde yaptığı inceleme ile belirlenen ve fiilen uyguladığı temerrüt faizi gözönüne alındığında,bankaca takibe uygulanan %25,67 faiz oranının yerinde olduğu görülmektedir.

Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre,her bir davalı kefilin sorumlu olduğu miktar hesap ettirilmiştir.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı banka ile dava dışı şirket arasında 14/03/2015 ve 14/03/2018 tarihli iki adet genel kredi sözleşmesinin imzalandığı,dava dışı şirketin kredi lehtarı asıl borçlu,davalıların ise kefil sıfatıyla sözleşmede imzalarının bulunduğu,sözleşme limitinin,

borçlular ...,... ve ... için ¨550.00,00,borçlu ... için ¨1.000,00,00 olduğu,dava dışı şirketin kredi lehtarı olarak cari hesap kredisi kullandığı,borcun vadesinde ödenmemesi üzerine dava dışı şirket hesabı kat edilerek dava dışı şirket ile davalıya ihtarname vasıtasıyla gönderildiği,ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı bankanın,genel kredi sözleşmesini dayanak göstererek,

davalı/kefiller aleyhine icra takibine geçtiği,davalılar vekili tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı,davacı banka kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre davacı banka alacağının ¨558.937,35 asıl alacak ¨8.562,30 işlemiş faiz,¨443,39 BSMV ve ¨60600 ihtiyati haciz vekâlet ücreti olmak üzere toplam ¨568.549,04 olduğu,imzalanan sözleşmelerde belirlenen limit nedeniyle davalı ...'in borcun tamamından,diğer davalıların ise borcun ¨559.611,69'sinden sorumlu oldukları, davalı kefillerin şirket ortağı olması nedeniyle eş muvafakatinin gerekli olmadığı, anlaşılmakla,Küçükçekmece ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür oluşturmamak şartıyla davanın kısmen kabulü ile davalının icra takibine vaki itiraznın kısmen iptali ile takibin iptal edilen kısım üzerinden devamına,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir,

bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen nakdi alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;

a)Davalılar ...,... ve ...'ın Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın(Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasıyla tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla) ¨550.000,00 asıl alacak , ¨8.562,30 işlemiş faiz,¨606,00 ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ¨443,39 BSMV olmak üzere toplam ¨559.611,69 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere takip tarihinden itibaren %25,67 oranında temerrüt faizi ve %5 oranında BSMV uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

b)Davalı ...'in Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın (Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasıyla tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla) ¨558.937,35 asıl alacak , ¨8.562,30 işlemiş faiz,¨606,00 ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ¨443,39 BSMV olmak üzere toplam ¨568.549,04 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere takip tarihinden itibaren %25,67 oranında temerrüt faizi ve %5 oranında BSMV uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

3-Toplam alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨113,709,80 icra inkâr tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,(Davalılar ...,... ve ...'ın icra inkar tazminatının ¨111.922,33'sinden,davalı ...'in ise hükmedilen icra inkar tazminatının tamamından sorumlu tutulmasına)

6-Alınması gerekli ¨38.837,58 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨ 7.021,90 harcın mahsubu ile bakiye ¨ 31.815,68 harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye İRAD KAYDINA, (Davalılar ...,... ve ...'ın hükmedilen harcın ¨31.205,17'sinden,davalı ...'in ise tamamından sorumlu tutulmasına)

7-Davacı tarafından ödenen ¨44,40 Başvurma Harcı, ¨7.021,90 Peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8-Davacı tarafından yapılan 28 tebligat + posta ücreti ¨ 316,95 ,bir bilirkişi inceleme ücreti ¨1.000,00 olmak üzere toplam ¨1.316,95 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨1.287,84'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, (Davalılar ...,... ve ...'ın icra hükmedilen yargılama giderinin ¨1.267,59'sinden,davalı ...'in ise tamamından sorumlu tutulmasına)

9-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨45.477,45 ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, (Davalılar ...,... ve ...'ın hükmedilen vekâlet ücretinin ¨45.030,58'sinden,davalı ...'in ise tamamından sorumlu tutulmasına)

10-Davalılar ..., ... ve ... kendilerini bir vekil ile temsil ettirdikleri anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨3.400,00 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalılar ....n, ... ve ... VERİLMESİNE,

11-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨905,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile,

mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, bir kısım davalılar vekili ile davalı ...'in yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 24/09/2020

Başkan ... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ... ☪e-imzalıdır.☪ Üye ... ☪e-imzalıdır.☪ Katip .... ☪e-imzalıdır.☪

"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."