Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/738 K.2020/46

Davacı vekili tarafından açılan Alacak davasının Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin İstanbul ..... Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesi ile. Müvekkil firma sunulmuş olan 2.08.2011 tarihli sözleşme ile davalı firmadan ..... işini aldığını,ancak müvekkil firmanın uhdesinde bulunan asfalt kaplama işi için ..... Elektrik Dağıtım A.Ş. (..... .... ) Firması 19.8.2011 tarihinde işin yapılma alanı olan ....

Belediyesi ile de ayrıca bir asfalt kaplama sözleşmesi imzalayarak,asfalt kaplama işini kendileri yapmış ve müvekkilin tarafı olmadığı yukarıda belirtilen 19.08.2011 tarihli sözleşmeye binaen davalı kurumdan çok fahiş asfalt kaplama bedeli talebinde bulunmuştur.Müvekkil firmanın Davalı şirket ile yapılan iş konusunda bir ihtilafı olmadığını,yapılan asfalt işi konusunda. Müvekkilin taraf olmadığı, davalı kurum ve ....

Belediyesinin kendi aralarında aktet miş oldukları sözleşme gereği uygulanan fahiş asfalt birim fiyatıdır.Müvekkilin , Yapılacak işin Toplam bedeli :485710.00TL olan Hakedişinden 15.5.2012 tarihinde toplam 229919.78 TL kesinti yapıldığını, davamız konusu 125500.00TL nin fazlaya ait dava ve talep hakkımızı saklı tutarak alacağımızın 15.5.2012 tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkile ödenmesi,Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin İstanbul ..... Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesi ile.

İşbu davanın öncelikle husumet yokluğu sebebiyle reddi gerektiği, Davacı tarafından dava dilekçesinde ek olarak belirtilen belgeler müvekkiline tebliğ edilmediğini, bunun savunma hakkımızın ihlali olduğunu,Davaya bakmakla yetkili mahkeme ,müvekilimizin merkezinin bağlı bulunduğu Bakırköy Ticaret Mahkemeleri olduğunu,HMK 'nun 17. Ve 18. Maddeleri hükümleri gereği itirazlarımız doğrultusunda davanın yetki yönünden reddini,Esasa İlişkin olarak ,818 sayılı Borçlar Kanunun hükümleri geçerli olduğunu bu nedenle huzurdaki davada zamanaşımı süresi dolmuştur.Davacının talepleri zamanaşımına uğramış olup davanın reddi gerektiği,Yapılan iş kapsamında

ana hizmet alan konumunda bulunan ..... ....'ın İdare niteliğini haiz olması sebebiyle ....

Belediyesi ile yapılan protokolün Sözleşme kapsamında tarafları bağladığı aşikar olduğundan davacı tarafın İdare tarafından belirlenen fiyatlara itirazının akdi ve hukuki temeli olmaması,bu itirazların geçici ve kesin hak ediş işlemleri sırasında ileri sürülmemiş olması, taraflar arasındaki Sözleşmenin ilgili maddelerinin münhasır delil sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek burada belirlenen usule aykırı bulunması, davacı tarafından asfalt tahrip fayatlarına yapılan bu itirazı ispatlar nitelikte hiçbir belge sunulmaması sebebiyle ,haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine,Yukarıda açıklanan nedenler ile,

Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle alacak davası olup, dosyada tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin 16/06/2018 havale tarihli raporunda; .........1- Davalı-Davacı arasında yapılan Sözleşme 02.08.2011 dir. Davalı (İşveren)- Davacı (Yüklenici) konumundadır.

2- Dosyada bulunan belgelerden;Sözleşme konusu işte,..... ....,(İdare), Davalı (Yüklenici),Davacı ise (Alt Yüklenici) konumunda olduğu anlaşılmaktadır.Ancak Davalı taraf dosyaya yüklenicisi olduğu sözleşme ve eklerini sunmamıştır.İdare ve Yüklenici (Davalı)arasında yapılan sözleşme kapsamında ,İdarenin İşin yapımı sürecinde alt yüklenici hususunda izin (onay) verip,vermediği anlaşılmamaktadır.Ayrıca İdare tarafından ara ve kesin hak ediş raporlarında yapılmış olan kesintiler konusunda da bilgi,belgeler görülmemektedir. (Dosyasına celp edilmesi hususu Yüksek Mahkeme'nin Takdirlerindedir)

3- Taraflar arasında yapılan sözleşme sonrası işyeri teslim tutanağı 20.09.2011 tarih ile düzenlenerek işe başlanılmış ve bitirilerek, 31.12.2011 tarih ile Geçici Kabul İşlemi, 03.02.2014 tarih ile de Kesin Kabul İşlemi eksiksiz olarak sözleşmeye göre yapılması gereken prosedür tamamlanmıştır.

4- 2-A.3. başlığı altında verilen protokol, Davalı-Davacı arasında yapılan 02.08.2011 tarihli Sözleşme ve ekinde yer almamaktadır. Protokol 19.08.2011 tarihinde düzenlenmiş olup,protokolde taraf olan dava dışı asıl işveren İdare konumunda olan ..... ....,

Sözleşme konusu iş ile ilgili ayrıca ..... .... ,(İdare), Davalı (Yüklenici) arasında sözleşme yapılmış olması gerektiği görüşüne varılmıştır.Davalının İdare ile yapmış olduğu sözleşmede söz konusu protokolün yer alması muhtemeldir.

5- Dava davacının Belediyeler tarafından belirlenen asfalt birim fiyatına olan itirazlarına dayanmaktadır.

6- .... Belediye Başkanlığı-..... .... .... arasında varılan 19.08.2011 tarihli Protokolün; 4-8.a. (Yol kaplamaları) 7 metre üzeri genişlikteki yollarda asfalt kaplama 15cm,

7 metre altındaki genişliklerdeki yollarda 10 cm kalınlığında asfalt kaplama yapılacaktır.Ayrıca 4-3. Maddesinde :Kazı yapılacak sokak kaplaması asfalt ise asfalt kesme makinesiyle standart genişliklerden sağlı- sollu (10+10) en çok 20 cm genişlikte kesilmesi, 7-3. İş süresince veya iş bitiminde ..... .... .... 'un ilgili teknik elemanı ile Belediye'nin teknik elemanı bir araya gelerek kazı yapılan yerlerde kesin hesaba esas olacak ölçümleri yapar ve bunu bir tutanakla tespit eder.Hükümlerin bulunduğu görülmektedir.

7- .... Belediyesi,25.01.2012 tarih 149 sayılı,.... belediyesi 19.03.2012 tarih ...... sayılı yazılarla,..... .... 'a tahrip edilen üst yüzey kaplamaların İdareleri tarafından yapılmış olduğunu belirtip, asfalt kaplama bedellerinin ödenmesini istemiştir.

8- Davacı İşe 20.09.2011 tarihli yer teslimine müteakip işe başlamış ve işi sözleşme tarihine göre 15.12.2011 tarihinde bitirdiği,Geçici Kabul tarihi :31.12.2011 ve Kesin Kabul tarihi. 03.02.2014 tarihlerinde yapıldığı görülmektedir.

9- Sözleşmenin 21.Maddesinde;" Şirket görevlilerinden oluşan yapı denetim görevlisi tarafından denetlenir,, hükmü olmasına rağmen; Davacının işe başlama tarihi ve İş bitim sonrasında Geçici Kabul tarihi olan 31.12.2011 tarihi arasında iş yerinde faaliyette olduğu süreç içerisinde,Davalı (İş veren) tarafından davacıya çalışmaları,uygulamaları konusunda yapılmış olan herhangi bir uyarı tebligat'a rastlanılmamıştır.

10- Protokolde ;4-8.a. (Yol kaplamaları) 7 metre üzeri genişlikteki yollarda asfalt kaplama 15cm, 7 metre altındaki genişliklerdeki yollarda 10 cm kalınlığında asfalt kaplama yapılacaktır. 6-l.a. Asfalt yapım yılına ait Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatı ile ton cinsinden bedeli alınır. Maddelerine yer verilmiş,Ancak Maliyet Bedeli Hesaplamasında; ..... Belediyesi ise TL/m2 Birim Fiyatı kullanmış, (8 cm kalınlıkta 1 m2 :36,98TL), .... Belediyesi Hesaplamada (TL/Ton) Birim Fiyatı, 192,62 TL alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.

Ataşman Hesap ve Metraj tablosundan,muhtelif sokak,Caddelerin kanal kaplama yükseklikleri 0.10 m- 0.15m alınmış olduğu, .... sayfa .... Nolu Sokak karşılığı olan Toplam miktarının 17,278 m3 hatalı olduğu 1,738 m3 olması gerektiği tespit edilmiştir.

11- Protokolün, 7-3. İş süresince veya iş bitiminde ........ 'un ilgili teknik elemanı ile Belediye'nin teknik elemanı bir araya gelerek kazı yapılan yerlerde kesin hesaba esas olacak ölçümleri yapar ve bunu bir tutanakla tespit eder hükmü yer almakta olup,bu madde gereğince İlgililerce tutulan Tutanak dosyaya sunulmamıştır.Hesaplamanın Belediye tarafından tek taraflı olarak düzenlemiş olduğu anlaşılmaktadır.

12- Kurulumuzca düzenlenen 11.03.2016 havale tarihli ön raporumuz ile dosyaya sunulması istenilen, işyerine nakledilerek serilip sıkıştırılan asfalt malzemesinin kantar tonaj makbuz ve icmal listelerinin ve onaylı ara hak ediş raporlarının sunulmadığı görülmüştür.Ayrıca Davalı ile İdare arasında yapılan Sözleşme ile ara hak ediş ve kesin hak ediş raporları onaylı suretlerinin dosyaya sunulmadığı görülmüştür.

Teknik incelemede,belgelerde eksiklikler olduğu tespit edilmiş olduğundan her iki taraf bakımından da üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeme durumunun olduğu,Davacının kendi hesaplarına göre talep ettiği alacağa hak kazandığını belirlememiz isteniyorsa mali ve teknik inceleme ile ilgili eksiklikler giderilmeden böyle bir tespitin yapılamayacağı; talepler bakımından da bu eksikliklerin giderilmesi gerektiği sonuçlarına varılmıştır.

A-- Belediyeler tarafından belirlenen asfalt birim fiyatına olan itirazlar bakımından , .... Belediyesi ve ..... Belediyesi'ne (kapatılan,mülga); "İdarelerince yapılmış olan asfalt kaplama malzemesi ile ilgili kantar tartı fişleri ve icmalleri ile asfalt betonu Binder Tabakası Dizayn Raporunun onaylı suretlerinin dosyaya sunulması,,,

B- Taraflara, "DAVALI ... DAVACI arasında yapılan sözleşme gereği düzenlenen ara hak ediş ve kesin hak ediş raporlarının onaylı suretlerinin(kesinti hanesinde yapılan kesintiler bakımından detaylı açıklama) dosyaya sunulması,,

C-..... ....,(İdare) ye " İDARE ve DAVALI arasında yapılan sözleşme gereği düzenlenen,Sözleşme, ara hak ediş ve kesin hak ediş raporlarının onaylı suretlerinin (kesinti hanesinde yapılan kesintiler bakımından detaylı açıklamajdosyaya sunulması,, hususlarında Sayın Mahkeme'ce Müzekkere yazılması konusunda Bilirkişi Kurulumuzca görüş ve kanaate varıldığı açıklanmış, bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış bilirkişi heyetinin 02/11/2018 havale tarihli ek raporunda; .........Bilirkişi Kurulumuz tarafların itirazlarını değerlendirerek, dosyayı tekrar incelemiş, 16.06.2017 havale tarihli Kök Raporumuzda değişiklik yapılacak bir durum bulunamadığı,

açıklanmış, davalı vekilinin dosyaya sunmuş yazılı beyanı ve ekindeki belgelerin incelenmesi için bilirkişi heyetinden 2.ek rapor alınmış, bilirkişi heyetinin 27/09/2019 havale tarihli 2.ek raporunda; .........Dosya kapsamında yer alan 31.12.2011 Tarih,No : Kesin ,Uygulama Yılı:2011,Yapılan İşin Adı .... ,Yüklenici: ..... İnş.Elk.Gıda Taah.San.ve Ltd.Şt.,Sözleşme Bedeli:485.710,00TL olan Hakediş Raporu incelendiğinde ;

31.12.2011 tarihine kadar yapılan İşin :487.447,00TL olduğu, Önceki Hakediş Tutarı :487.347,00 TL (Ekinde yer almamış olduğu görülmüştür) düşüldüğü Kalan Hakediş Tutarı:100,00TL ,KDV (9618) :18,00 TL, KDV 'li Toplam 118,00 TL,Kesintiler ve Mahsuplar (%8 Bloke iadesi Yarısı 38.987,76 TL): 19.493,88 TL, Yükleniciye Ödenecek Tutar : 19.493,88 TL nin Elektrik Altyapı Hizmetleri Ltd. Şti. (Davalı) adı altında 20.03.2013 tarih ve yetkili imzaları bu hakedişi aynen kabul ediyorum yüklenici altında ...... Kaşe ve imzası olduğu görülmüştür.

Hakediş eki otan ....Defter 'de Poz. No:.... Kablo Kanalı Yapılması(Asfalt Kaplamalı Tuvanen) Toplam :6.264,06 m3,Kesin Hakediş İç Sayfasında Poz.No:32.12 Kablo Kanalı Yapılması(Asfalt Kaplamalı Tuvanen) Tutarı :313.203,00TL(Teklif Birim Fiyatı: 50,00TL/m3x 6.264,06 m3) Kesin Hakediş Raporu kapsamında yer almış olduğu görülmüştür.

Sözleşme ekinde yer alan (Ek-4) Teklif Birim Fiyat Tarifleri Ocak-2011 yılı Sahifesinde Madde 3 :32.12-Kalo Kanalı Yapılması ve Madde :3.h- Kanal Hazırlanması birim fiyat tarifleri,Kanal veya Kaplama Cinsi /Baz Cinse Göre Oranı Çizelge-Tabİo dikkate alınarak;

Sıra No.2-Tuvenan kablo kanalı yapılması ,Baz Cinse Göre Oranı :0,70 olup,Sıra No:10-Asfalt kaplamalı tüvenan kablo kanalı yapılması ,Baz Cinse Göre 0ram:l,00 dir.

Dosya kapsamındaki muhtelif yazışmalardan (Davacı )..... İnş.Elk.Gıda Taah.San.ve Tic.Ltd. Şti/nin dava konusu uyuşmazlığın, kablo kanal üst kaplamasını yapan belediyelerin talep etmiş oldukları bedel ile ilgilidir. Sözleşme konusu işte ..... .... 'İdare, konumunda, .... Altyapı Hizmetleri ve Taş.Ltd.Şti. (Davalı) 'Yüklenici, konumunda ve (Davacı) ..... İnş.Elk.Gıda Taah. San.ve Tic. Ltd. Şti. ise ' Alt Yüklenici, konumundadır.

Huzurdaki dava konusu uyuşmazlık ile ilgili Sözleşmede ise; ...... Altyapı Hizmetleri ve Taş.Ltd.Şti. (ŞİRKET), (Davacı) ..... İnş.Elk.Gıda Taah. San.ve Tic. Ltd. Şti. ise ' Yüklenici, konumundadır.

Taraflar arasında yapılan Sözleşmede (Davacı) ..... İnş.Elk.Gıda Taah. San.ve Tic. Ltd. Şti. ise' Yüklenici, dava konusu Poz.No:32.12 Kablo Kanalı Yapılması(Asfalt Kaplamalı Tuvanen) teklif birim fiyatı olarak 50,00Tl/m3 teklif etmiş olduğu anlaşılmıştır.Ancak dosya kapsamındaki belgelerden (Davacı) ..... İnş.Elk.Gıda Taah. San.ve Tic. Ltd.

Şti. ' Yüklenici, nin kablo Kanalı üst Kaplamasının yapmamış olduğu ,bu nedenle Hakedişlerde ödenen Birim Fiyat: 50,00TL/m3 den ;(l,00-0.70)x 5O,0OTL/m3=15,00TL/m3 Farkın İade edilmesi gerektiği bu durumda Hakediş eki olan .... Defter 'de Poz.

No:32.12 Kablo Kanalı Yapılması(Asfalt Kaplamalı Tuvanen) Toplam :6.264,06 m3 olup uyuşmazlık konusu birim fiyat ile ilgili ödenen 313.203,00TL Tutarın, (313.203,00TL-6.264,06 m3xl5,00TL/m3)=219.242,91 TL olması gerektiği ,Bu durumda Fazla olan kaplama bedeli olarak İlgili idareye yatırılması gereken Tutarın:93.960,09 TL olabileceği Hesaplanmıştır.

DEĞERLENDİRMEK

Davalı vekili tarafından sunulan yukarıda açıklamaları da yapılan belgelerin incelenmesi ile, Sözieşme konusu işte,..... ....,(İdare), Davalı (Yüklenici),Davacı ise (Ait Yüklenici) konumunda olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme konusu iş içinde yer alan asfalt kaplama işi bedeli de yer almaktadır.Kapiama işi de (Davacı) tarafından yapılmadığı ,bu işin Belediyeler tarafından yapılmış olduğu sabittİr.Ancak (Davacı) tarafından yapılmayan bu imalat,Geçici ve Kesin Kabul Tutanakları ve ekleri olan Tesiste Görülen Eksik ve Aksaklıklar, tutanağında belirtilmemiştir. Tesiste eksik ve aksaklık yoktur ifadesi mevcuttur.

.... Belediyesi ve ....... Belediye Meri ile .... yetkilileri arasında yapılan Protokol konusunda yukarıda ve önceki raporlarımızda da açıklamalar yapılmıştır.

.... Belediyesi ve ...... Belediyesi 'den (kapatılan,mülga) idarelerince yapılmış olan asfalt kaplama malzemesi ile ilgili,Heyetimizce değerlendirme hususunda ihtiyaç duyulan; kantar tartı fişleri ve icmalleri ile asfalt betonu binder tabakası dizayn raporunun onaylı suretleri önceki raporlarımızda dosya kapsamına alınması hususu Sayın Mahkeme'nin takdirlerine bırakılmıştır.Heyetimizce ihtiyaç duyulan bu belgeler dosya kapsamına alınmadığı görülmüştür.

Davalı vekili tarafından sunulan yukarıda açıklamaları da yapılan belgelerin incelenmesi ile, Sözleşme konusu işte,..... ....,(İdare), Davalı (Yüklenici),Davacı ise (Alt Yüklenici) konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme konusu işte ..... .... hizmet alan (İdare) konumundadır.Bu nedenle önceki raporlarımızda "..... .... (İdare)- ....... Hizmetleri ve Taş.Ltd.Şti. (Yüklenici) arasında yapılan Sözleşme ve ekleri ile hak ediş raporlarının onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınması Heyetimizce talep edilmiştir.

.... Belediyesi ve .... ... Belediye ile ..... yetkilileri arasında yapılan Protokoller 'de taraf olmayan (Davacı) tarafın iddiaları bakımından,İdare- ..... .... tarafından yapılan protokollerin; (Davalıyı) aynı zamanda (Davacıyı) da bağlayıcı olduğunu kanıtlamış olacaktık. Ancak dosyaya sunulmadığı görülmüştür.

Bu nedenle iş bu değerlendirmemiz yapılamadığı açıklanmış, bilirkişi heyeti ek raporunda açıklandığı üzere, davacı tarafından yüklenilen 485.710 TL bedelli işin hakediş raporunda 313.203 TL ödenen tutarın 219.242,91 TL olması gerektiği, bu durumda fazla ödenen miktarın 93.960,09 TL olduğu, dolayısıyla davacının davalıdan 125.282,82 TL yi talep edebileceği anlaşılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır. Davacı Yargılama Giderleri · 2.171,30.-TL İlk masraf · 2.100,00.-TL Bilirkişi ücreti · + 250,80.-TL Yargılama gideri · 4.522,10.-TL