Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/360 K.2020/492

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafça Büyükçekmece .......

İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyası üzerinden haciz ve muhafaza işlemi yapıldığını, bu muhafaza sonucu haczedilen menkuller alacaklı vekili ile müvekkili arasında imzalanan 17/11/2016 tarihli yediemin teslim zabtı ücret sözleşmesi uyarınca günlük 100 TL bedelle müvekkiline teslim edildiğini, aradan uzun süre geçmesine rağmen müvekkil yedinden alınmadığı gibi peşinat olarak 4.500,00 TL dışında yedieminlik ücretinin de ödenmediği, davalı taraf ile yapılan şifahi görüşmelerin sonuçsuz kaldığını bunun üzerine 09/03/2018 tarihinde Bçekmece ......

İcra Müdürlüğünün ...... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe başlandığını, ancak davalı tarafın hem icra dairesinin yetkisine hem borca ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, bu nedenle haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davacının Adalet Bakanlığına bağlı yediemin olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın Bakırköy ...... İcra Müdürlüğünün ...... E. Sayılı dosyasından yazılan talimat dolayısıyla Büyükçekmece ......

İcra Müdürlüğünün ....... talimat sayılı dosyasından yapılan muhafaza işlemi sırasında fahiş belirlenen yediemin ücretine ilişkin olup bu davalarda muhafaza edilen ürünün bedelini ve yediemin ücretinin belirlenmesi işlemini yapan bizzat İcra Müdürlüğü olduğundan uyuşmazlık halinde itiraz mercii de yetkili İcra Hakimliği ya da Asliye Hukuk Mahkemesi olup Tüketici Mahkemesi görevli olmadığından sayın mahkemenin görevsizliğine karar verilmesini, davacının talep ettiği yediemin ücreti için Büyükçekmece .......

İcra Müdürlüğünün ...... E. sayılı dosyası ile takibi başlatmışsa da Yediemin ücretine karar verecek asıl icra Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü ....... E. sayılı dosyası olup hem bu sebeple hemde müvekkilinin adresi Büyükçekmece' de değil ...... Mah......Sok.No:.......

Beşiktaş/İST. olması dolayısıyla Büyükçekmece İcra Müdürlüğünün yetkisine de İTİRAZ edildiği halde Bakırköy İcra Müdürlüğünde takip başlatılmaksızın Büyükçekmece'de başlatılan takibe Bakırköy mahkemelerinde itirazın iptali davası açılmasına da yetki itirazında bulundukların bu nedenle Büyükçekmece Mahkemelerinin yetkili olmasını gerektiğini, Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nün .......

E. Sayılı dosyası ile haksız takip başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini bu nedenle takibin durduğunu, Sonuç olarak müvekkili hakkında başlatılan takip haksız ve kötü niyetli olup açılan işbu itirazın iptali davasının REDDİ ile takip haksız ve kötü niyetle yapıldığından davacının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

İş bu davanın yediemin ücret alacağından kaynaklı itirazın iğtali davası olduğu anlaşılmakla ;

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

37. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/1618

KARAR NO : 2019/2800

KARAR TARİHİ : 02/12/2019

"... Dosya kapsamından, davacı şirket ile davalı arasında, Franchising Satış Sözleşmesi düzenlendiği, davalının ticaret siciline kaydının olmadığı, bir dönem esnaf odasına kayıtlı olduğu ve basit usulde kazanç usulüne tabi olup defter tutmadığı, dolayısıyla davalının tacir olarak kabul edilemeyeceği, davanın mutlak ticari dava olmadığı gibi davalının esnaf olup tacir sıfatının bulunmadığı, ticari dava niteliğinde olmayan uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir...."

6100 sayılı HMK.nun 114. maddesi genel olarak dava şartlarını düzenlemiş ve özellikle de 114/c maddesi, dava şartı olan “mahkemenin görevli olması”nı dava şartı olarak saymıştır. Aynı yasanın 115. maddesi de dava şartlarında eksiklik bulunması halinde yapılması gereken işlemleri düzenlemiştir.

".... Bilindiği üzere ticari iş ve ticari dava ayrı hukuki kavramlardır. Ticari iş kabul edilen bir husustan kaynaklanan her uyuşmazlık ticari dava olarak kabul edilmemiştir. Ticaret mahkemeleri ticari davalara bakmakla görevlidir. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde ticari davalar tanımlanmış ve sayılmıştır.

Bu maddeye göre “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları”, “ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri” ve “tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan davalar ticari dava sayılır.

Diğer bir anlatımla bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için ya tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması; ya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması ya da açılan davanın maddede 6 bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2'nci maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur. (Yargıtay 3. H.D.sinin 04.12.2017 gün ve 2016/9128 E- 2017/17010 K. sayılı kararı)..."

Davacının tacir olduğu ,Davalının İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne kaydının bulunmadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliğinde kaydının bulunduğu, Vergi Dairesi nezdinde de basit usulde hesap özeti bildiriminde bulunduğu nun anlaşıldığı bu hali ile anılan içtihat uyarınca davalının tacir olmadığı ;dava konusunun da mutlak ticari davalardan olmadığı ,Bu nedenle dilekçenin görev yönünden reddi ile görevsizlik verilerek mahkememizin görevsizliğine, Bakırköy Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.

Katip ... · E-imzalıdır. Hakim ... · E-imzalıdır.