Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/560 K.2021/1036

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil idarenin, ... Otopark-...

firması ile ... Hava Limanı sınırları içerisinde apronda bulunan .... Servisi A.Ş.'ne ait

binaların yıkılmasın ve yıkımdan çıkan her türlü malzemenin havalimanı dışına taşınması işi için

01/07/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, davalı borçlunun sözleşme konusu işi

tamamlamadığını, bu durumun Bakırköy .. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş dosyası ile

tespit edildiği davalının takip konusu edilen ... No.lu 45.135,00 TL tutarlı ve sözleşme

ihlalinden kaynaklı faturayı ödemediğini, alacağın tahsili için davalı aleyhine Bakırköy .... İcra

Müdürlüğünün 29/06/2016 tarih ve .... E. Sayılı icra dosyası ile takibe geçildiğini,

davalının takibe vaki itirazı sonucunda takibin durduğunu belirterek davacı vekili davanın kabulü ile

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını arz ve talep etmemiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Dava eser sözleşmesine dayanan sözleşme ihlali açıklamalı 1 adet fatura alacağına dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takip dosyası 45.135,00 TL asıl alacak üzerinden takip başlattığı ,davalının borcu olmadığı savı ile süresinde takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının 2004 Sayılı İİK'nun 67. Maddesi uyarınca yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde ve dava değeri 45.135,00 TL üzerinden açıldığı anlaşılmakla ;

Davalı yan icra takibine itiraz dilekçesinde ,takibe konu fatura karşılığı hizmeti almadığını ,ayrıca anılan sözleşme uyarınca davacı firmaya nakden teminat yatırıldığını ,sözleşme ihlali varsa bu teminattan faturanın mahsup edilmesi gerektiği savında bulunmuştur.

Takibe konu 1 adet fatura incelendiğinde sözleşme ihlali açıklamalı 38.250,00 TL +%18 Kdv toplamı 45.135,00 TL tutarında olduğu görülmüştür.

Davacı yan Bakırköy ... SHM ... D.İ. Sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırmış olup ,21/01/2015 tarihli bilirkişi raporu uyarınca ;"yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen ve bina temellerinde kırılacak ve kaldırılacak olan molozlar,yıkım sahasında bırakılan moloz ve bina atıklarının ve sac imalatından yapılmış ve sahada bekletilen tankların rapor eki olan ve hurda alanını gösteren planda numaralandırılmış bölümler yerinde kesit ölçüleri yapılarak yapılan hesaplar sonunda liman dışına taşınması gereken moloz ,malzeme ve atıkların toplam miktarı 3.252,40 m3 olarak hesaplanmış olup metrajlandırılarak durum tespiti yapılmıştır."kanaati ile rapor tanzim edilmiştir.

Dosyada yer alan Gecikme Cezası Kesinti Tutanağı incelendiğinde;yer teslim tarihi 02/07/2014 -işin bitirilmesi gereken tarih 05/08/2014 tarih aralığında 35 günlük sürede iş biirlmesi gerekirken delil tespiti yapıldığı 05/01/2015 tarihine kadar geçen 153 takvim günü karşılığı protokolun 6.maddesi gereğince gülüğü 250,00 TL den hesaplanarak 38.250,00 TL tahakkuk edildiği görülmüştür.İş bu ceza tutanağı doğrultusunda düzenlenen fatura takibe konu edilmiştir.

Dosya uyuşmazlık konusunda rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş;18/09/2021 Tarihli Bilirkişi Raporunda özetle;Davalının borcunu, sözleşmede öngörülen 35 günlük seri içerisinde ifa etmeyerek gecikmeye düştüğü; davacının işbu gecikme sebebiyle geciken her gün için 250,00 TL talep edebileceği,Davacının incelenen ticari defterlerine göre davalı taraftan; icra takip tarihi (29.06.2016) itibariyle 45.135,00 TL alacaklı olduğu,

dava (02/04/2018) tarihi itibari ile de alacaklı bulunduğunun kabul edilmesi gerekeceği, zira davalı tarafından dava dosyasına borcun ödendiğine/kapatıldığına dair somut bir belge sunulmadığı,Davalı taraf defterleri incelemeye ibraz edilmediğinden, davacı taraf defter ve kayıtları ile faturasına itibar edilmesi gerektiği, bu uruma göre. Davalı tarafın incelemeye defter ve belgelerini ibraz etmemiş olması hususunda HMK.

222 maddesi hükmünün takdir ve değerlendirmesinin sayın Mahkemede olduğu kanaati ile rapor düzenlendiği görülmüştür.

İş yeri teslim tutanağı incelendiğinde 02/07/2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve de sözleşme bedelinin 210.000,00 TL olduğu görülmüştür.

Tarafların kabulünde olan 01/07/2014 tarihli sözleşme incelendiğinde işin 6.madde sözleşmeden doğacak diğer ödemelerde uygulanacak ceza oranları başlığı altında ; işin 35 günlük sürede bitilmesinin ve gecikilen her gün için 250,00 TL ücret tahakkuk ettirileceği düzenlenmiştir.,Bu hali ile davacı tarafından gecikme cezası kesinti tutanağı sözleşmeye uygun olarak düzenlenmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bedel karşılığı eser sözleşmesi olup uyuşmazlık iş bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında 01/07/2014 tarihli eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacı yüklenici davalı taşerondur.

Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder.

Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.

Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür.

Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir.

Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır.

Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.

Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur.

Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapılmış olması hâlinde, imalatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi, yüklenici, iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse doğacak sonuçlardan kurtulamaz.

Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir.

Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir.

Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir. ( T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS NO: 2017/15-2331 KARAR N : 2021/739 )

Dosyada taşeron tarafından işin teslim edildiğine dair belge yahut bu yönde savunma da yoktur kaldı ki taşeron işi teslim ettiğini ispat etmelidir.

Davacı tarafın incelenen ticari defterlerinde dava konusu fatura dışında fatura kaydedilmediği görülmüştür.Ancak davalı taraf icra takibine yaptığı itirazda yaptığı işin karşılığını alamadığı gibi bir savunması da olmayıp zımnen ikrar ile işi eksik yaptığını kabul edip nakden ödenen teminattan mahsup talep etmiştir.Davalı taraf bu yönde dosyaya delil sunamamış ,sözleşme incelendiğinde teminat alındığına dair bir hüküm de düzenlenmemiştir.

Davalının işi eksik yaptığı delil tespiti ile anlaşılmış olup düzenlenen gecikme cezası faturasından davalının sorumlu olduğu takibe konu 38.250,00 TL +%18 Kdv toplamı 45.135,00 TL kadar davacının davalıdan alacaklı olduğu anlaşılmış olup davanın kabulüne ancak davacının icra inkar tazminatı talebinin dava konusu cezai şart alacağının eser sözleşmesinden kaynaklandığı, gecikme sürelerinin bilirkişi incelemesi sonucu belirlendiği, likit ve hesaplanabilir olmaması nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,

2-Davalı borçlunun Bakırköy .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına,

3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin talep edilen asıl alacak cezai şart hükmünde olduğundan reddine,

3-492 Sayılı Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 3.083,17 TL karar harcı peşin alınan 770,80- TL harcın mahsubu ile 2.312,37- TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

4-6100 sayılı HMK'nın 326/1 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı, 770,80- TL peşin harç, 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 35,90 TL isnitaf karar harcı olmak üzere 940,70-TL toplam harç nedeniyle yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-6100 sayılı HMK'nın 326/2 maddesi gereğince davacı tarafından yapılan tebligat ve müzekkere,bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.989,30- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. hükümleri uyarınca 6.667,55 TL- vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/11/2021

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır