Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1160 K.2022/23

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili şirketin, davalı şirkete ait İzmir, .......

Otel inşaatının alçı, alçıpan şap, sıva ve boya işleri gibi imalat kalemlerinin yapımı işini üstlenmiş olduğu ve buna ilişkin taraflar arasında 24/06/2016 tarihli sözleşmenin düzenlendiğini, Müvekkili şirketin, sözleşmeye uygun tüm imalatları tamamlayarak eksiksiz teslim ettiğini, buna dair karşılıklı hak ediş belgeleri düzenlendiğini, hak edişlere istinaden düzenlenen faturalarında ayrıca teslim edilmiş ve davalı tarafından ticari defter ve kayıtlarına işlendiğini, Sözleşmenin “işin şartları" başlıklı 5/f maddesinde “taşeron hakedişlerinden %10 teminat kesilecektir" hükmü uyarınca davalı işveren tarafından,

müvekkili davacının yaptığı ve teslim ettiği ve hakedişe bağlanan alacağından %10 kesinti yapılarak, kalan tutarın müvekkiline ödendiğini, işin sonunda müvekkili davacının 175.000.-TL hakediş kesintisinden kaynaklanan alacağının davalı uhdesinde kaldığını, işin tamamlanıp teslim edilmiş olmasına karşın, davalı işveren tarafından sözleşme uyarınca kesilen %10 kesinti bedeli olan 175.000,00-TL'nin ödenmediğini, bunun üzerine 12/09/2017 tarihinde faks yolu ile sonra da Antalya .......

Noterliğinin 23/10/2017 tarihli ....... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile 175.000.-TL hak ediş kesintisinin ödenmesinin istendiğini, ihtarnamenin tebliği ardından davalı şirket tarafından bu alacağa mahsuben 24/11/2017 tanzim tarihli ve 30/04/2018 vade tarihli 50.000.-TL ve aynı tanzim tarihli 30/05/2018 vade tarihli 50.000.-TL'lik iki(2) adet bono tanzim edildiğini, kalan tutarın da nakit olarak ödeneceğinin bildirildiği, toplam 100.000,00-TL bedelli bonolar vadesinde ödendiği halde kalan 75.000,00-TL'nin ödenmediğini, bu nedenle, bakiye hak ediş kesintisi alacağının tahsili için Küçükçekmece .......

İcra Müd.'nün ......

E.sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, ancak davalı borçlu tarafından takibe ve borca itiraz edildiğinden takibin durması nedeniyle işbu davanın açılması zarureti hasıl olduğunu belirterek; açıklanan nedenlerle davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline ve takibin devamına, kötü niyetli borçlu hakkında alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;“davacı şirketin, müvekkil şirket ile aralarındaki sözleşmeye istinaden ....... inş.Tic.Tur.San.ve ....... A.Ş'ye ait ......

Otel inşaatının sıva, alçı, alçıpan vs. işlerini taşeron olarak yaptığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesine göre, davacının her ay sonu hak ediş yaparak; hak edişlerini müvekkil şirkete teslim etmiş, işveren çalışanlarının incelemesi ve onay vermesi ile de hakediş miktarları ödendiğini, yine sözleşmenin 5/f maddesi “taşeron hakedişerinden %10 teminat kesilecektir” Gereğince müvekkili şirketin davacının hakedişlerinden %10 kesinti yaptığını, davacının, Antalya ......

Noterliğinin 23/10/2017 tarihli ...... yevmiye numaralı ihtarı ile 15 gün içinde teminatın iadesinin istendiğini, daha sonra haksız ve kötü niyetli olarak Antalya ....... İcra Müd.'nün .......

E. numaralı icra takibinin başlatıldığını, söz konusu icra takibine konu alacak miktarı, faizi ve fer'ileri yargılamaya muhtaç olduğundan itiraz edildiğini, söz konusu teminatların iadesi /ödenmesinin sözleşmede açıkça düzenlendiğini, taraflar işin tamamı bitip, müvekkilin onayından geçtikten sonra ve taşeron davacının akdi tazmini hiçbir borcu kalmadığı anlaşıldıktan sonra teminatların iade edileceği hususunda anlaştıklarını, davacının iddia ettiği gibi, işin tamamlanıp teslim etmiş olmasının yeterli olmadığını, davacının müvekkil şirkete akdi ve tazmini hiçbir borcu kalmadığı hususunda mutabakata varmadıklarını, kaldı ki,

otele ait villaların tavan alçı ve duvar boyalarının gereği gibi yapılmadığı gibi, hatalı olarak yapıldığını, keşif yapılması durumunda işçiliğin ne denli kötü olduğunun açıkça görüleceğini, bu hususun davacıya daha evvel iletilerek düzeltilmesi talep edilmişse de herhangi bir düzeltme yapılmadığı gibi, ayıplı yaptığı işleri de inkar ettiğini, müvekkilinin buna rağmen tüm iyi niyetiyle 174.600.-TL olan teminatın 100.000,00-TL'sini ödediğini, kalan tutarın ise davacının yaptığı ayıplı işler sebebiyle ödenmediğini, teminatın asıl amacının, müvekkili şirketin akdi ve tazmini zararlarının giderilmesi olduğunu,

bu nedenle icra takibine yapılan itirazlarının haklı olduğunu belirterek haksız ve dayanaksız davanın reddine davacının kötü niyetli olması sebebiyle kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67. Maddesine göre alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 24.06.2016 tarihli sözleşmeyle davalıya ait İzmir Alaçatı'da bulunan otelin bir kısım imalat inşaat işlerinin davacı tarafından yapılması konusunda eser sözleşmesi bulunduğu, davacının edimini yerine getirdiği, uyuşmazlığın davacı imalatında herhangi bir eksik veya ayıplı imalat bulunup/ bulunmadığı ayıplı imalat var ise ayıpların açık mı gizli mi olduğu ve belirlenecek bu niteliğe göre süresinde davalı tarafından ayıp ihtarında bulunup/ bulunmadığı ve buna göre davacının bakiye alacağının miktarı noktasında uyuşmazlık olduğu tespit edilmiştir.

Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, süresinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu takibin durduğu itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılamada teknik bilirkişiden ve ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapmak üzere bilirkişiden rapor alınmıştır. Ayıp iddiası nedeniyle talimat yoluyla keşif yapılarak bilirkişi raporu ve ek rapor alınmıştır. Raporda davalı tarafın ayıba karşı tespit, fotoğraf ve görsel sunmadığı, ödenmesi gereken bedelin 131.324,37 TL olduğu belirtilmiştir. Ticari defter ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacı defterlerine göre davacının 75.000,00 TL, davalının ise 25.399,89 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Davacının iddiası; taraflar arasındaki iş ilişkisi sonucunda 175.000.-TL hakediş kesintisinden kaynaklanan alacağının davalı uhdesinde kaldığı, işin tamamlanıp teslim edilmiş olmasına karşın, davalı işveren tarafından sözleşme uyarınca kesilen %10 kesinti bedeli olan 175.000,00-TL'nin ödenmediği, gönderilen ihtarnameler üzerine 100.000,00-TL bedelli bonolar verildiği ve bu bonoların bedellerinin ödendiği, kalan bakiye 75.000,00-TL'nin ödenmediği yönündedir.

Davalının iddiası ise, dava konusu otele ait villaların tavan alçı ve duvar boyalarının gereği gibi yapılmadığı, hatalı olarak yapıldığı, buna rağmen tüm iyi niyetiyle 174.600.-TL olan teminatın 100.000,00-TL'sini ödediği, kalan tutarın ise davacının yaptığı ayıplı işler sebebiyle ödenmediği yönündedir. Bu durumda davalının ayıplı ifayı gerekçe göstererek davacının 74.600-TL'sini ödemediği açıktır.

Dolayısıyla davalının uhdesinde tutmuş olduğu 74.600-TL nedeniyle haklı olduğunun kabul edilebilmesi için davalı tarafından ayıplı bir ifa durumunun bulunduğu ve ayıp ihtarının da zamanında yapıldığı hususlarının geçerli delillerle ispat edilmesi gerekmektedir.

Gerek talimat yoluyla alınan bilirkişi raporunda gerekse heyet raporundaki teknik bilirkişi tarafından yapılan incelemede, davacının üstlenmiş olduğu işi ayıplı ifa ettiğine, bu nedenle ayıplı ifa nedeniyle sorumlu olduğuna ve ayıp ihtarının da davalı tarafından süresi içinde yerine getirildiğine ilişkin bir somut tespit yapılamamıştır. Tam aksine, davalının ayıplı ifaya karşılık inşaat onarım kesintisi (16.800,00 TL) yaptığı görülmektedir.

Bu nedenle davalının ayıplı ifadan kaynaklanan iddiası ispata muhtaç olmaktadır. Bu bakımdan davacının alacağının davalı tarafından ikrar edilmiş olduğu şekilde 74.600-TL olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Davacı taraf Antalya ....... Noterliğinin 23/10/2017 tarihli ....... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile alacağını talep ettiğinden davalının temerrüdünün 25.10.2017 tarihi itibariyle oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Buna göre; davalının ayıplı ifayı gerekçe göstererek davacının 74.600-TL'sini ödemediğini cevap dilekçesiyle ikrar ettiği, davalının uhdesinde tutmuş olduğu 74.600-TL nedeniyle haklı olduğunun kabul edilebilmesi için davalı tarafından ayıplı bir ifa durumunun bulunduğu ve ayıp ihtarının da zamanında yapıldığı hususlarının geçerli delillerle ispat edilmesi gerektiği, davalının ayıplı ifadan kaynaklanan iddiasının ispata muhtaç olduğu, yemin deliline de dayanılmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İşlemiş faiz yönünden de ihtarname tebliğ tarihi olan 25.10.2017 tarihinden itibaren hesaplanan faiz miktarının 6.396,69 TL olduğu tespit edilmiştir.

HMK’nin ispat yükünü düzenleyen 190. maddesine göre ispat yükü; kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince de, "Kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür." düzenlemeleri mevcuttur. Buna göre; ayıp iddiasının davalı tarafça ispatı gerekmekle bu husus ispatlanamadığından açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ayrıca, alacağın likit olması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır