Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/348 K.2022/830

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin .........

Elektrik Perakende Satış A.Ş ile Erzurum, Erzincan, Ağrı, Kars, Bayburt, Ardahan ve Iğdır illerinde elektrik tedarik ve satış hizmetini sağlayan ........ tarafından ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde elektrik tedarik ve satış hizmeti işini devralan bir şirket olduğunu, davalı şirşetin ......... içmesuyu isale hattı inşaatı ihalesini alarak devlet su işleri genel müdürlüğü ve kanalizasyon daire başkanlığı ile 14/10/2010 tarihli yapım işlerine ait sözleşmesi imzalandığını,

davalı borçluya iş bu elektrik hizmetlerine ilişkin 4 adet fatura tahakkuk edildiğini,faturaların ödenmediğinden bahisle Büyükçekmece İcra Müdürlüğünün ........ esas sayılı dosyasında takip açıldığı, takibe itiraz edilmesiyle takibin durdurulduğunu, işbu sebeplerle öncelikle davalının takip konusu alacağa yetecek miktarda menkul, gayrimenkul ve 3.kişilerdeki hak ve alacaklarının haciz ve muhafazası için ihyati tedbir /ihtiyati haciz kararı verilmesini, itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesini talep ve dava ederim.

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ......... İçmesuyu İsale Hattı İnşaaatı ihalesini alarak ......... Elektrik Dağıtım A.Ş. İle de elektrik abonelik sözleşmesi imzaladığını, ancak müvekkil yüklenilen işin başından sonuna kadar tüketmiş olduğu elektrik bedelinin parasını eksiksiz ve tam olarak ödendiğini, ancak davacının dayanak olarak sunmuş olduğu faturalar 18.10.2011 ve 05.01.2012 olup müvekkilin şantiyeyi terk ettiği tarihten sonra da müvekkile yüklüce fatura tanzim edildiğini, müvekkilin kullanımı mevcut olmamasına rağmen tanzim edilen fatura yasa ve usule aykırılık teşkil ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Büyükçekmece ....... Asliye Hukuk Mahkemesi ...... EK sayılı ilamıyla görevsizlik kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiştir.

Büyükçekmece ...... İcra Müdürlüğüne yazılan müzekkereye cevap verildiği; ....... Esas sayılı dosyasının gönderildiği görüldü. İncelemesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 15.290,90-TL tutarındaki alacak için 07/06/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun vekili vasıtasıyla 19/06/2017 tarihinde takibe, borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu, itirazın yasal 7 günlük süre içinde yapıldığı, iş bu itirazın iptali davasının da yasal 1 yıllık süre içinde açıldığı görüldü.

Mahkememizin ....... esas, ...... karar sayılı dosyasında yargılama yapılmış mahkememizin; "Taraf delilleri toplanmasına müteakip iddia ve savunmanın değerlendirilmesi, davacı alacağının mevcut olup olmadığı ve miktarının tespiti yönünde mahkememiz dosyası, ibraz edilen deliller ve tarafların defter kayıt ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişiden rapor alınmıştır.

Mahkememiz dosyası, alınan bilirkişi raporları icra dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davanın niteliği itibariyle İİK 67 ve devamı maddelerinde yer alan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davası olup, davacı yevmiye defterlerinin 2011 ve 2012 açılış tasdiklerinin mevcut olduğu, ancak yevmiye defterinin 2011 kapanış tasdikinin olmaması nedeniyle TTK hükümleri uyarınca usulüne uygun tutulmadığı,

davalı defterlerinin açılıp ve kapanış tasdiklerinin mevcut olduğu ve defterlerin usulüne uygun olarak tutuldukları, davacı ve davalı arasında eskiye dayalı ticari ilişkinin mevcut olduğu ve bu ticari ilişki nedeniyle cari hesaba dayalı davacı alacağının mevcut olduğu, davacı tarafça davalı tarafa tebliğ edilen faturalarla kesinlik kazandığı, faturalara yansıtılan toplam fatura bedelleri incelendiğinde abonenin grubuna ve tarifesine göre hesap edilen değerlerin EPDK tarafından belirlenen fiyatlar ile uyumlu olduğu, fatura hesaplamalarının doğru olduğu, dört adet faturanın bedelinin gecikme cezaları hariç 10.714,52TL olduğu,

dava ve takibe konu faturanın ödenmediği ve taraf defter kayıtlarına göre davacının10.714,52TL davalıdan alacaklı gözüktüğü, davalının toplanan deliller doğrultusunda bu bedeli ödemek zorunda olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ve kullanılan elektrik değerlendirilerek, davalının bu bedelleri ödemek zorunda olduğu kanaatine varılmış ve davacı davasının kabulü ile Büyükçekmece ........ İcra Dairesinin .......

Esas sayılı dosyasında itirazın kısmen iptali ile takibin 10.714,52TL üzerinden devamı yolunda kanaate ulaşılmış," şeklindeki gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş iş bu karar istinaf edilmekle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ..... Hukuk Dairesi ...... Esas, .....

Karar sayılı ilamıyla "Davalı ticari defterlerinin incelenerek takibe konu faturaların incelenmesi yönünden davalının bulunduğu yerde mali müşavir bilirkişi ve elektirk mühendisi bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda davalının söz konusu faturalara dair ödeme kaydına rastlanmadığı tespit edilerek ayrıca faturaların EPDK ve yönetmelik hükümlerine uygun düzenlendiği belirlenmiş,davacı ticari defterleri açısından İstanbul'da mali müşavir vasıtasıyla yapılan takipte ,takibe konu ödenmeyen fatura tutarlarının 10.714,52 TL olduğu ticari defter kayıtlarından belirlenmiştir.

Davacının asıl alacağının dosya kapsamı itibarıyla hesaplandığı görülmüştür.Davalı dava ve takip konusu faturaların geldiği dönemde işini bitirdiğini ve aboneliğini sonlandırdığını ispatlayamamıştır. Abonelik devam ettiği sürece abone ve fiili kullanıcı yapılan kullanım borcundan sorumludur.

Davada abonelik sözleşmesine istinaden kullanılan ve ödenmeyen elektrik fatura bedeli talep edilmiştir.Tarafara ait abonelik sözleşmesi irdelenerek sözleşmede son ödeme tarihinde ödenmeyen borç için 6183 sayılı yasının 51.maddesine göre gecikme zammı tahakkuk ettirileceğine dair açık hüküm bulunup bulunmadığı da gözetilmelidir. Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre.

"Abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir.

Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur." denilmektedir.

Bu açıdan sözleşme hükümleri kapsamında davaya konu 4 faturanın her birinin ödenmesi gereken tarihler ayrı ayrı belirlenerek, her bir faturaya son ödeme tarihinden takip tarihine kadar sözleşme hükmüne göre ya gecikme zammı yada taraflar tacir olduğundan ticari faiz ile faizin kdv'sinin hesaplanmasına dair bilirkişiden denetime elverişli ek rapor alınması gerektiği açıktır. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmamıştır. " gerekçesiyle mahkememiz kararını kaldırmıştır.

Mahkememizce İstinaf ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu aldırılmak üzere Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak bilirkişiler .......... ve ..........'ün 25/05/2022 tarihli raporunda; Dava Konusu faturaların Toplamının 10.714,52 TL, Hesaptanan Faiz Tutarları Toplamının 7.880,89 TL, Faiz Tutarlarının % 18 KDV Toplamının 7.880,89 TL, genel toplam bedelin 20.013,98 TL olduğu belirtilmiştir.

Tüm bu hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporunda İstinaf ilamı doğrultusunda sözleşme hükümleri kapsamında davaya konu 4 faturanın her birinin ödenmesi gereken tarihler ayrı ayrı belirlenerek, her bir faturaya son ödeme tarihinden takip tarihine kadar sözleşme hükmüne göre ya gecikme zammı yada taraflar tacir olduğundan ticari faiz ile faizin kdv'sinin hesaplanmasının yapılarak genel toplam bedelin 20.013,98 TL olduğu belirlenmiş olup mahkememizce davanın kabulüne karar verilmiştir. Alacağın belirlenebilir ve likit olması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.