Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/892 K.2020/746

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ÖZETLE; .... İnşaat .San.ve Tic. Aş. ile ... İnş.San.ve Tic. Ltd. Şti. kendi adlarıyla anılan İŞ ORTAKLIĞI 2 adlı bir adi ortaklık kurarak TOKİ tarafından ihale edilen .... toplu konut yapım işini üstlendiklerini, ortaklık devam ederken, konut inşaatını ortaklık adına yürüten dava dışı ...

İnşaat Şirketinin sahibi ve yetkilisi ...’ın ortaklık dışındaki ticari işleri nedeniyle mali yönden sıkıntıya girdiği, bu amaçla davalı şirket ve ortağı ...’in kefaleti, gayrimenkul ipoteği vs. ile bankalardan kendi şirketi adına kredi kullandığını, davacı ortaklığı da buna alet ettiğini, bu amaçla ...’ın kendi adına kefaleten, iş ortaklığı ve kendi şirketi ... adına 05.10.2014 vade tarihli 1.250.000 TL bir senet düzenleyerek “ bedeli nakden alınmıştır “ yazmak suretiyle alacaklı ...

Firmasına verdiğini, Firma sahibi diğer davalı ...’in ipoteklerde ve kefalette şirketi adına imza koyarak durumu bildiğini, ...’in şirketi adına tanzim edilen senedi ciro ile alarak Bakırköy .... İcra Müd. nün .... esas sayılı dosyasında takibe koyduğunu, Takibin Davacı İş Ortaklığı 2, ... İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti ve ... aleyhine başlatıldığını, Alacaklı ...’in senet lehdarı ( kendinden önceki ciranta ) ... şirketine karşı takip başlatmadığını, ... ve şirketi ...

İnş.Ltd.’nin davalı ...

Şirketi ve ... ile ortaklık dışında ticari işleri bulunduğu , birbirlerine bankalardan kredi çekerken kefil oldukları, teminat ve ipotek verdiklerini, ve esasen düzenlenen senedin de bu amaçla teminat olarak düzenlendiğini, ...’ ın ortaklık adına temsil yetkisini kötüye kullandığının anlaşılması üzerine 30.12.2014 tarihli ve 40517 sayılı Noter Belgesi ile İş Ortaklığın Sözleşmesi tadil edilerek ...’ın ortaklığı temsil yetkisi geri alındığını ve dava açılabileceği karar altına alındığını, İcra takibinden sonra davacı İş ortaklığına verilen alacaklı, borçlu ...

Şirketi ve ... arasında düzenlenmiş 03.08.2015 tarihli Sulh Protokolünde Davaya konu senedin düzenlenme nedeninin açıklandığını, Sulh Protokolüne göre : Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına takibe konulan davaya konu senet ve alacak konusunda tarafların “ sulh oldukları “ yazılarak. Protokol uyarınca “ ... Şirketi ve ...’ ın iş ortaklığı adına TOKİ ye verdiği 485.000 TL tutarlı teminat mektubunun iadesinin sağlanacağı, ... bank ... Şubesi ve ... Bankası ...

Şubesinden ... Şirketi ve ... tarafından çekilen kredilerin ... Şirketi ve ... tarafından ( 2 ve 3 nolu borçlular) ödenmesi , bu suretle alacaklı bankalara davalı alacaklılar tarafından teminaten veya kefaleten verilen ipoteklerin feklinin sağlanacağı.

Kredi borçlarının ödenmesini takiben alacaklı tarafından bankalara verilen ipoteklerin fekkinin sağlanması durumunda alacaklının takibe ve davaya konu senet hakkında başlattığı takipten feragat edeceği , alacaklı vekilinin masraf ve vekalet ücretinden feragat edeceği imza altına alındığını, Bu protokole göre takibe konu senedin Alacaklı davalılar tarafından ... İnş.

Şirketi ve ... ‘a sağlanan kredi, teminat ve ipotek desteği karşılığı düzenlendiği, " nakden verilen bedel “ karşılığı düzenlenmediğinin sabit olduğunu, bu durumun alacaklı tarafça kabul edildiğini, Protokol gereğince davacı iş ortaklığının protokolün 1.maddesinde yazılı 485.000 TL tutarlı Vakıfbank tarafından davacı iş ortaklığı adına TOKİ ye verilen teminat Mektubunu geri çekerek , iş ortaklığı şirketlerinden ... İnş. AŞ. tarafından ....

Bankasına ait ... sayılı 02.09.2016 tarihli 485.000 TL tutarlı ve 17.04.2017 tarihine kadar geçerli teminat mektubunu verildiğini, Davacı İş ortaklığının edimini yerine getirdiğini, Takibe konulan senet metninde “nakden verilen borç “ karşılığı düzenlendiği yazılı ise de senedin , Alacaklı şirket ve temsilcisi ile borçlulardan ...

Şirketi ve temsilcisi ... arasındaki ortaklık dışı ticari işler ve Bankalardan çekilen krediler nedeniyle , alacaklı şirketin gayrimenkullerini ipotek ederek teminat göstermesi karşılığı senedin düzenlendiğinin sundukları banka yazılarından anlaşıldığını, Alacaklı taraf vekilinin Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyasına sunduğu Cevap Dilekçesinde “Senedin, Adi Ortaklığı TOKİ ile yapmış oldukları işler için TOKİ ye verilen teminat mektupları ,ve yine alacaklıların gayrimenkullerini ipotek ettirmek sureti ile Bankalardan kullanmış olduğu krediler nedeniyle alacaklıya borçlandıkları ve bu borç karşılığında alacaklıya icra takibine konu senedin verildiğini’’ beyan ve kabul ederek , senedin düzenlenme sebebinin “ nakit olarak verilen bedel karşılığı’’ değil de kredilerin ipotek ve teminatı olarak düzenlendiğini ta’lil ve ikrar ettiğini, Alacaklı ve borçlu tarafların ticaret şirketleri ve tacir olduklarını,

Ticari defterlerinde davaya konu tutarın defterlerinde nakit giriş ve çıkışlarının kayıtlı olmasının gerektiğini, Ortaklık ticari defterlerinde böyle bir kayıt bulunmadığını, Davalı tarafın ticari defterlerinde de kayıt olup olmadığı bilinmediğini, bu sebeple taraflara ait ticari defter kayıtlarının incelenmesini talep ettiklerini, 6098 sayılı Borçlar Kanunu Madde 637 ye göre : “ Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur.” Yukarda arz edildiği üzere alacaklı taraf , ...

Şirketi ve ... ile ticari ilişkiye girerek ve kefil olarak ... adına bankalara ipotek verdiğini, Senedin ortaklığın borcu karşılığı düzenlenmediğinin alacaklı tarafça da bilindiğini, beyan ederek davalılar tarafından Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyasında takibe konulan kambiyo senedi nedeniyle davacı İş Ortaklığının Borçlu olmadığının tespiti ve İİK 72/2.maddesi çerçevesinde uygun görülecek teminat karşılığı İcra Takibinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili taraf vekili özetle.

Müvekkilleri aleyhine açılan davayı kabul etmediklerini, Davanın öncelikle Usulü açıdan taraf sıfatı yokluğundan red edilmesi gerektiğini, Davacının adi ortaklık olup Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de olmadığını, Bu nedenle ortaklık adına açılacak davaların adi ortaklığı oluşturan ortakların birlikte dava açması HMK gereğince zorunlu dava arkadaşlığı olarak açması gerektiğini, Bu hususun mahkemece re'sen nazara alınması gerektiğini, dava konusu senetin bir teminat senedi olmadığını, Senedin teminat senedi olabilmesi için senedin üzerinde "Teminat Senedidir." ibaresinin açıkça olması gerektiğini,

ayrıca senedin hangi işin teminatı olduğunun açıkça yazılması gerektiğini, Davacının kötü niyetli olup sulh protokolü ile takip konusu senedin teminat senedi olduğunu ispat etme çabası içinde olduğunu, senedin teminat senedi olmayıp adi ortaklığın müvekkiline olan borcu karşılığında verilen bir borç senedi olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Ticaret Odası Başkanlığı yazı cevabı, Bakırköy .... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası, ...bank ... Şubesi yazı cevabı, ....bank yazı cevabı, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası, Mahkememizin ... Esas sayılı ve .... Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ve takibe konu bonodan dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti talebine ilişkindir.

Somut olayda, davacı ... İnşaat .San.ve Tic. Aş. ile birleşen dosyanın davalısı ... İnş.San.ve Tic. Ltd.

Şti. kendi adlarıyla anılan İŞ ORTAKLIĞI 2 adlı bir adi ortaklık kurarak TOKİ tarafından ihale edilen .... toplu konut yapım işini üstlendikleri, bu iş karşılığında teminat olarak davalı ... şirketine ait taşınmazlar üzerinde TOKİ lehine ipotek tesis edilmiş ve yine bu taşınmazlar teminat olarak gösterilerek adi ortaklığın tarafı olan ... şirketi tarafından bankadan kredi çekildiği, verilen bu krediler ve ipotekler dolayısıyla taraflar arasında 03.08.2015 tarihli Sulh Protokolünün imzalandığı ve bu protokol uyarınca adi ortaklık tarafından dava konusu bononun davalı ...

İnşaat lehine tanzim edildiği ve davalı ... tarafından icra takibine konu edildiği noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı alacaklı taraf, dava konusu bononun ipotek ve çekilen kredinin teminatı olarak verildiğini kabul etmiş, ancak davacı tarafın ve iş ortaklığının protokolden kaynaklı yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Uyuşmazlık, adi ortaklık adına verilen dava konusu bonodan dolayı davacının dava açma ehliyetinin bulunup-bulunmadığı, bu bononun ipotek borcu ve bankadan çekilen kredilerin teminatı olarak verilip verilmediği, taraflar arasında akdedilen 03.08.2015 tarihli Sulh Protokolü uyarınca davacının yükümlülüklerini yerine getirip-getirmediği, sonuç olarak davacının bonodan dolayı borçlu olup-olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Kural olarak adi ortaklığı ilgilendiren ihtilaflarda tüm ortakların birlikte hareket etmesi gerekmektedir. Ortakların birlikte dava açmaması halinde, ortaklardan biri tarafından açılan davaya diğer ortağın muvafakat etmesi gerektiği, ortağın muvafakat etmemesi halinde ise ortağa da davanın yöneltilerek yargılamaya devam olunması gerekir. Somut olayda, dava konusu bononun adi ortaklık tarafından tanzim edildiği halde, adi ortaklığın tarafı olan ... İnş.San.ve Tic. Ltd.

Şti, davaya muvafakat etmediğinden, davacı tarafa süre verilmiş ve davacı şirket ... İnş.San.ve Tic. Ltd. Şti'ye birleşen dosya ile davayı yönelterek taraf teşkilini sağlamıştır. Bu sebeple asıl dosyanın davalıları tarafın aktif husumet ehliyetine yönelik itirazı yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 23. H.D 2015/2198 Esas ve 2017/2250 Karar sayılı ilamı)

Somut olayda 03.08.2015 tarihli Sulh Protokolünün tarafların kabulünde olduğu, protokol hükümleri uyarınca ipotekler fek edilmiş ancak bankadan çekilen krediler ödenmemiştir.

Söz konusu protokolde, birleşen dosyanın davalısı ... ve dava dışı .... tarafından çekilen ve bunlar tarafından ödenmesi gereken 503.245 TL'lik ödeme hariç tutularak, davalı alacaklı tarafından bankaya ödenen 129.150 TL'nin iş ortaklığınca ödenmesi kararlaştırılmış, ancak takip ve dava tarihi itibariyle bu miktar ödenmemiştir. Bu miktarın ödenmesi adi ortaklığa yüklendiği için davacı ... firması da bundan sorumludur.

Dava açıldıktan sonra davacı tarafından bu miktar ödenmiştir. Dolayısıyla davacı taraf protokolden kaynaklı tüm yükümlülüklerini dava açıldıktan sonra da olsa yerine getirmiş olup, teminat amaçlı olarak verilen bonodan dolayı borçlu olmadığının tespitine dair karar vermek gerekmiştir.

İş bu asıl davanın açılmasına davalı taraf sebebiyet vermediğinden, asıl davada yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı lehine vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır