Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/516 K.2019/386

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından mahkememiz .... E. sayılı Dosyasına sunulan dava dilekçesinde özetle; davalının 384.823,47 TL borcuna karşılık Büyükçekmece ...İcra müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile, müvekkileri borcuna karşılık teminat olarak verilen diğer davalı ...’ ye ait .... İli, ... İlçesi, ... Mah... Ada, ... parselde bulunan taşınmazlara ilişkin 26.03.2012 tarih ... yevmiye Arnavutköy Tapu Müdürlüğü tarafından düzenlenen 1.derece 184.000 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını ve davalının itirazı ile takibin durduğunu,16.01.2007 tarihli profil satış sözleşmesi uyarınca davacı müvekkil şirketin yegane delil olan ticari defterleri incelendiğinde, söz konusu borcun mevcudiyeti anlaşılacağını,

Ayrıca davalılar ile 11.03.2016 tarihli protokolde davalıların davacı müvekkil şirkete olan borçlarını gayri kabili rücu olmak üzere kabul ettiğini, belirtmişler ve itirazın iptalini talep etmişlerdir.

Davacı vekilinin ... E. sayılı Dosyasına sunulan dava dilekçesinde özetle;

Davalının 384.823,47 TL borcuna karşılık Büyükçekmece ....İcra müdürlüğü... E. sayılı dosyası ile, müvekkilleri borcuna karşılık teminat olarak verilen diğer davalı ...’ ye ait ... İli, ... İlçesi, ... Köyü, .... Ada, .. Parsel, ... Cilt No, ... Sahife, No:... Bağımsız Bölüm No:....’ te bulunan taşınmaza ilişkin 17.03.2009 tarih .. yevmiye Aksu Tapu Müdürlüğü tarafından düzenlenen 1.derece 75.000 TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını ve davalının itirazı ile takibin durduğunu,16.01.2007 tarihli profil satış sözleşmesi uyarınca davacı müvekkil şirketin yegane delil olan ticari defterleri incelendiğinde, söz konusu borcun mevcudiyeti anlaşılacağını,

Ayrıca davalılar ile 11.03.2016 tarihli protokolde davalıların davacı müvekkil şirkete olan borçlarını gayri kabili rücu olmak üzere kabul ettiğini, belirtmişler ve itirazın iptalini talep etmişlerdir.

Davalı vekilinin ... E. Ve ... E. sayılı dosyalara sundukları cevap dilekçelerinde özetle;

Müvekkillerinin davacı şirkete bir borcu bulunmadığından dolayı, Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... E. Ve .... E. sayılı dosyasından haklarında yapılan icra takiplerine itiraz ettiklerini, ... şirketinin defterleri incelendiğinde bu hususun ortaya çıkacağını, davacı tarafından Büyükçekmece ....Noterliğinden keşide edilen .... no.lu ihtarnameye karşı müvekkillerinin Bakırköy ....Noterliğinden keşide ettikleri .... no.lu ihtarname ile itiraz ettiklerini, iddia edilen alacak likid olmadığından müvekkiller aleyhine tazminat hükmedilmesi hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmişdir.

Mahkememiz .... esas sayılı dosyası aralarındaki hukuki ve fiili irtibata binaen mahkememiz .... esas sayılı dosyası ile birleştirilmiştir.

Dava;Ticari satımdan kaynaklı alacağın tahsili için girişilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız icra takbine vaki itirazın iptali, takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili yazılı delillerini ibraz etmiş ve icra dosyası celp edilmiştir.

Davalı vekili yazılı delillerini ibraz etmiş ve icra dosyası celp edilmiştir.

Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün .... E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine 15.12.2017 tarihinde 184.000,00 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 05/01/2018 tarihinde borcun tamamına, faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da yasal 1 yıllık sürede açıldığı görülmüştür.

Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine 15.12.2017 tarihinde 75.000,00 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 05/01/2018 tarihinde borcun tamamına, faiz ve fer'ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da yasal 1 yıllık sürede açıldığı görülmüştür.

Bilirkişi mali müşavir ... tarafından düzenlenen 11.02.2019 bilirkişi raporunda özetle;

Davacının yasal defterlerine göre dava ve takip tarihi itibariyle 384.143,47 TL alacaklı olduğunu dava tarihinden sonra 5.300,00 TL davalıdan tahsil ettiğini kalan alacağının 378.843,47 TL şeklinde olduğunu

Davacının Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğü ....E. sayılı dosya (İpotek Değeri:75.000 TL) ve Büyükçekmece .... .İcra Müdürlüğü ....E. sayılı dosyası (İpotek Değeri :184.000 TL) üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını Bu takiplerden;

.... E. sayılı dosyanın takip değeri, masraf ve vekalet ücreti dahil 87.081,75 TL olduğunu

... E. sayılı dosyanın takip değeri, masraf ve vekalet ücreti dahil 209.431,25 TL olduğunu

Davacı tarafın 2008-2014 yılları arasındaki defterlerinin birbirini doğruladığını açılış ve kapanış tasdiklerinin tam olarak yapıldığını, kanunlara uygun şekilde tutulduğunu, davacı tarafın defterlerinin (HMK md.222) sahibi lehine delil niteliği bulunduğunu,

Davacı .... A.Ş ‘nin 2015-2016-2017-2018 yılında e- defter uygulaması ile yasal defterlerini tuttuğunu, Gelir İdaresi sisteminden e-defter uygulamasına başvurduğunu, defter onaylamalarını süresinde yaptığını, aynı zamanda Envanter Defterini süresinde onayladığını, defterlerinin birbirini doğruladığını, kanunlara uygun şekilde tutulduğunu, davacı tarafın defterlerinin (HMK md.222) sahibi lehine delil niteliği bulunduğunu,

Davalı ...ltd.şti ‘nin 2008-2017 yılları arasındaki defterleri ile ilgili olarak,

2008 yılı Yevmiye ve Kebir Defterinin yerinde inceleme günü beyan edilmediğinden dolayı incelenemediğini,

2009 yılı Yevmiye Defterinin 6762 sayılı TTK ‘nın 70.maddesinde belirtilen" ……………..Yevmiye defteri yeni senenin en geç Ocak ayı sonuna kadar notere ibraz edilip son kaydın altına noterce (Görülmüştür) sözü yazılarak mühür ve imza ile tasdik ettirilmek şarttır. " şartlarına uymadığını,

2010 yılı Yevmiye Defterinin 6762 sayılı TTK ‘nın 70.maddesinde belirtilen " ……………..Yevmiye defteri yeni senenin en geç Ocak ayı sonuna kadar notere ibraz edilip son kaydın altına noterce (Görülmüştür) sözü yazılarak mühür ve imza ile tasdik ettirilmek şarttır. " şartlarına uymadığını,

2011 yılı Yevmiye Defterinin 6762 sayılı TTK ‘nın 70.maddesinde belirtilen " ……………..Yevmiye defteri yeni senenin en geç Ocak ayı sonuna kadar notere ibraz edilip son kaydın altına noterce (Görülmüştür) sözü yazılarak mühür ve imza ile tasdik ettirilmek şarttır. " şartlarına uymadığını,

2014 yılı defterlerinin tamamen olmadığı ve yerinde incelemede şirket yetkilisinin " işyerine hırsız girmesinden kaynaklı defterlerin bulunamadığı " bu nedenle incelenemediğini,

Tüm bu incelemede 2012-2013-2015-2016-2017 yılına ait defterlerin süresinde açılış ve kapanış tasdiki yapılmış olmasına rağmen, diğer defterlerinde 2012-2013-2015-2016-2017 yılı defterleri ile ilişkili olduğu ve bağlı olduğu düşünüldüğünde davalı tarafın defterlerinin (HMK md.222) sahibi lehine delil niteliği bulunmadığını,

Davacı kayıtlarında, davacının davalıdan takip tarihi olan 15.12.2017 tarihi itibariyle 384.143,47 TL , dava tarihi 17.05.2018 tarihi itibariyle yine 384.143,47 TL alacağı olduğunu,

Davalı kayıtlarında ise davalının davacıya 112.300,00 TL borcu olduğunu,

Davacı yasal defterlerinin kanuna uygun şekilde tutulduğu, davalının davacıya hem ödediği tutar hem de ödemiş olduğu çek ve senetlerin karşılıksız çıkma durumu dikkate alındığında ödeme ve karşılıksız çıkan evrak dengesinde davalı kayıtlarının ciddi oranda farklı olduğu ,

Bunun sebebi olarak, davalı birçok çek ve senedi davacıya verdiği halde yasal defter kayıtlarında olmadığı, karşılıksız çıkan evrakların bir çoğunu da yine yasal defterlerine işlemediğini,

Davacının 01.01.2009 tarihinde 256.278,27 TL alacağı olduğu halde, davalının kayıtlarında ise davacının 879.614,24 TL alacağı olduğunu,

Bu husus ve sonraki yıllardaki davalının yasal defter kayıtlarındaki uyuşmazlık, davalının ödediği veya karşılıksız olduğundan geri iade edilen evrakların yasal defter kayıtlarına girmediği şeklinde değerlendirildiğini,

Aynı şekilde, davacının 01.01.2009 tarihinden takip tarihine kadar 1.557.731,22 TL tutarında davalıya fatura kestiğini, davalının ise davacıdan 1.556.102,82 TL fatura aldığını ve yasal defterlerine işlediğini, Aradaki farkın 1.628,40 TL olduğunu, farkın kaynağının da 28.02.2009 tarihli 1.604,80 ve 16.05.2013 tarihli 23,60 TL lik davacının kestiği faturalar olduğunu,

Davalı iade şeklinde kestiği faturalar toplamı 12.544,11 TL olup, bu tutar davacı kayıtlarında da mevcut olduğunu,

Aynı şekilde davacıda olmayan ancak davalının davacı alacağına kaydettiği 16.640,03 TL tutarın niçin yapıldığının anlaşılamadığını,

Takip Talebinde dayanağın;

Büyükçekmece .... .İcra Müdürlüğü.... E. sayılı dosyasına konu olan İPOTEK

Bedeli : 75.000,00 TL , İpotek Kayıt Tarihi : 17.03.2009, Yevmiye No:...

Alacaklı: ...A.Ş, Vergi No: ....

... İli ... İlçesi ... Köyü ... Ada, ... Parsel, ... Cilt No, ... Sahife No, Kat .... Bağımsız Bölüm No:... kayıtlı bulunan meskendir.

Büyükçekmece .... .İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına konu olan İPOTEK

Bedeli : 184.000,00 TL , İpotek Kayıt Tarihi : 26.03.2012, Yevmiye No:....

Alacaklı: ...A.Ş, Vergi No: ....

... İli .... İlçesi .... Mah. .... Ada .... Parsel .... Cilt No ... Sahife No ... (...) ....Paylı Mülkiyet

.... İli .... İlçesi .... Mah. .... Ada .... Parsel .... Cilt No .... Sahife No ...(....) ....Paylı Mülkiyet

.... İli .... İlçesi .... Mah. .... Ada .... Parsel .... Cilt No .... Sahife No .... (....) 1/1 Paylı Mülkiyet

şeklinde olduğunu,

İpotek Belgelerinde; ....A.Ş ‘ den ....LTD.ŞTİ' nin temin ettiği ve edeceği emtia bedellerinden, keşideci, muhatap, ciranta, aval veren ve kefil sıfatıyla imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden veya adi senetlerden, ..……………………………(devamı var)

....A.Ş halen mevcut ve bundan sonra doğacak borçlarına……….(devamı var)

İfadesi dikkate alındığında; verilen ipoteklerin ...LTD.ŞTİ ‘ nin şuan ki borca ve gelecekte doğabilecek borçlarına karşılık verildiği şeklinde değerlendirildiğini,

Profil Satış sözleşmesinin 16.01.2007 tarihinde imzalandığı bu sözleşmede .... LTD’ in (5N maddesi) 200.000 $ a kadar olan borçlarına müşterek borçlu ve müteselsil kefillerin imzaladığını,

İPOTEK Belgeleri incelendiğinde .... LTD’ nin aldığı emtia ve geçmiş ve gelecek borçlarına karşı alındığını, aynı şekilde 11.03.2016 tarihli protokolde .... LTD şirket olarak ta 389.529,14 TL borcu kabul ettiğini,

Davalı .... LTD’ nin Protokolün 5.maddesi kapsamı da dahil olmak üzere hiçbir şart ileri sürmeden borcunu ikrar ettiği ortada olduğunu ve 389.529,14 TL lik borcu kabul ettiği şeklinde değerlendirildiğini, davacının takip tarihi itibariyle %9,75 oranında avans faizi isteyebileceğini belirtmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan ve sunulan deliller, hükme esas alınan 11.02.2019 alınan bilirkişi raporu, tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde;

Davacı, ticari satımdan kaynaklı alacağın tahsili için girişilen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız icra takbine vaki itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı davacıya borcu bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

... LTD ile davacı arasında Profil Satış sözleşmesinin 16.01.2007 tarihinde imzalandığı bu sözleşmenin 5/n maddesi gereği diğer davalı ...'nün .... LTD’ in 200.000 $ a kadar olan borçlarına müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu, ipotek akit tablolarında davalı ... ....

LTD’nin mevcut ve bundan sonra doğacak borçlarının ve kefaletten kaynaklı borcun teminatı olarak ipotek verdiğinin belirtildiği, Taraflar arasında akdedilen 11/03/2016 tarihli protokolün 2. Maddesinde davacının davalı ...

LTD'den 389.529 TL alacaklı olduğunun belirtildiği diğer davalı davalı ...'nün protokolü müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalının protokole konu borcun tamamını ödediğini usulüne uygun delillerle kanıtlayamadığı, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davalıdan 384.143,47 TL alakalı olduğu da nazara alınarak dava sonrasında yapılan 5.300 TL'lik ödeme düşüldükten sonra davacının davalıdan 378.843,47 alacaklı olduğu kanaati mahkememizde hasıl olmuştur.

Tüm bu nedenlerle; Asıl dava yönünden davanın kabulü ile davalının Büyükçekmece... İcra Müdürlüğü'nün .... E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına, birleşen dava yönünden davanın kabulü ile davalının Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ....E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynen devamına,alacak miktarının davalılar tarafından bilinmesinin mümkün olduğu bu nedenle likit olduğu haksız itiraz nedeniyle hükmolunan miktarın takdiren % 20 'si tutarı davacı yararına icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

1-Davanın KABULÜ ile Davalının Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin AYNEN DEVAMINA, 2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, 15.000 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine

BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN

1-Davanın KABULÜ ile Davalının Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün .... E. Sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin AYNEN DEVAMINA, 2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, 36.800 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

3-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 5.948,55.-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.487,14.-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 4.461,41.-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yatırılan 35,90.-TL başvurma harcı ve 1.487,14.-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafından dosyada yapılan toplam 1.721,00.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 9.716,54.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

7-Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleşince ve HMK 333. maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,

BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN

3-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 14.306,25.-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 3.576,57.-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 10.729,68.-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yatırılan 35,90.-TL başvurma harcı ve 3.576,57.-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

5-Davacı tarafından dosyada yapılan toplam 110,00.-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

6-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 18.515,88-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,

7-Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleşince ve HMK 333. maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,

Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal sürede İstinaf Başvuru hakları olduğu hatırlatılarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/04/2019

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır