Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/252 K.2020/395

Mahkememizde görülmekte olan Hakem Tayini (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...... San Tic Ltd Şti'nin maliki olduğu İstanbul ili, ..... İlçesi, ...... Mah, ...... Mevkiinde kain ve tapunun ..... pafta ...... parsel numarasında kayıtlı taşınmaz üzerine Arsa payı karşılığı alışveriş inşaatı yapılmak üzere, yüklenici ...... İnş. Tur. Petr. Ür. Oto San ve Dış Tic A.Ş. (Tam bölünme ile tasfiyesiz infisah sonucu ...... ve Tic A.Ş ile AR-KE İnş ve Tüketim Md. Tic A.Ş. olarak ikiye bölünen) Bakırköy .... Noterliğinin 17.05.2005 tarih ...... yevmiye numaralı "düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi" akdedildiğini,

Bakırköy ......

Noterliği'nin l7.05.2005 tarih ve ...... yevmiye numaralı sözleşmesinin 21. Md. Mucibince yüklenici ile arsa sahibi arasında çıkacak uyuşmazlıkların, Usul Hukuku ve Maddi Hukuka bağlı kalmaksızın, Ticari teamüller ve hakkaniyet ilkesi çerçevesinde nihai karar oluşturmak üzere ......, ..... ve ..... oluşan Hakem Heyetince çözümleneceğini kararlaştırıldığını, davalı arsa maliki sözleşmede belirlenen tarihe kadar iskan alınamadığını, eksik işleri işletme şirketinin tamamladığını, AVM'nin değer kaybına uğradığı birtakım ayıplı imalatların olduğunu, AVM'nin açılışındaki gecikmeden dolayı bir kısım kiracılara gecikme tazminatları ödendiğini,

gecikme nedeniyle doğan bir kısım cezai şart alacakları olduğu vb. iddialarla toplam 8.979,710USD'nin temerrüt tarihinden itibaren oluşacak ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ederek; zikredilen sözleşmenin 21. maddesi mucibince yine aynı maddede, isimleri sayılı 3 hakemden oluşan tahkim yargılamasını başlatıldığını,

Taraflar arsındaki sözleşmedeki iradeye uygun olarak,HMK m.421/3 ün emredici düzenlemesi karşısında devam etmekte olan tahkim sürecinde istifa eden ...... yerine, karşı tarafça usulüne uygun olarak davet edilmesine rağmen yeni hakem tayin edilmemesi üzerine, mahkemenizce bir hakem kurulu üyesi tayin edilmesini talep zarureti doğmuştur.

Bakırköy ..... Noterliği'nin l7.05.2005 tarih ve .... yevıniyc numaralı sözleşmesi, HMK ve ilgili yasa hükümleri uyarınca istifa eden hakem ...... yerine yeni bir hakem seçilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Tahkim sözleşmesinde ismen belirlenen hakemlerden ..... ve ....'nın tarafsız olmadığı ve olamayacağı açık olduğundan bu kişilerin tahkim yargılamasını devam ettirmesi mümkün olmadığını,

..... ve ....., 3. hakem ......'ün yokluğunda, sözleşmeye aykırı olarak ve yetkilerini aşarak kötüniyetli bir şekilde gerek hukuki gerekse cezai açıdan sorumluluk doğuracak biçimde karar aldığını, tarafsız bir şekilde davranmadıklarını ve davranamayacaklarını ortaya koyduklarını,

İptal edilen hakem kararı verilmeden önce istifa eden hakem ...... yerine yeni bir hakem seçilmesi talebinin reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Baro Başkanlığına ve İstanbul Tahkim Merkezi'ne yazılan müzekkereye cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki sözleşmede yer alan tahkim hükmü uyarınca tayin edilen hakemlerden birinin istifası nedeni ile mahkemece hakem tayini talebidir.

Taraflar arasındaki 17/05/2005 tarihli "Düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi, kat karşılığı inşaat yapımı ve yapılacak inşaatın ahara satılmama esaslarını havi sözleşme" akdedilmiş ve sözleşmenin 21.maddesi ile taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların 3 kişilik hakem heyeti tarafından çözülmesi hususunda tarafların anlaştıkları anlaşılmıştır. Sözleşmede yer alan bu tahkim hükmünde, 3 kişilik hakem heyeti açıkça belirlenmiş ve hakemlerin ......, ..... ve ......'dan teşekkül edeceği, hakem heyetinin karar nisabının 2/3 olacağı kabul edilmiştir.

Taraflar arasında ortaya çıkan ihtilaf nedeni ile davalı tarafından tahkim davası açılarak tahkim yargılamasının başlatıldığı, davacıların ise bu tahkim yargılamasına karşı tahkim davası açtıkları, yapılan tahkim yargılaması sonucunda hakemler ..... ve ...... tarafından 10/04/2019 tarihli karar ile tahkim yargılamasına son verilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Verilen karara karşı davacı tarafın istinaf yoluna başvurması sonucunda, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...... Hukuk Dairesinin 16/07/2019 tarih .....

E/K sayılı kararı ile özetle; verilen kararda hakem ......'ün muhalefet şerhi ve imzasının bulunmadığı, tahkim sözleşmesinde 2/3 çoğunlukla karar alınabileceği düzenlenmiş ise de bunun ancak tüm hakemlerin toplantıya katılımı sonucunda alınacak kararlar için geçerli olacağından bahisle hakem kararının iptaline karar verildiği, verilen bu karara karşı temyiz yoluna başvurulması sonucunda ise, Yargıtay ...... Hukuk Dairesi'nin 19/12/2019 tarih ......

E-K sayılı kararı ile özetle; hakemlerin tahkimin her aşamasında hakemlikten istifa edebileceği, istifa halinde hakem seçimine ilişkin prosedüre göre yerine başka hakem seçileceği, 28/03/2019 tarihli 3 hakemin katıldığı hakem kurulu toplantısında bir sonraki toplantı tarihinin kararlaştırılmadığı, 10/04/2019 tarihli 2 hakem tarafından düzenlenen toplantı tutanağında 05/04/2019 tarihli 3 hakemin bir araya gelerek toplantı düzenledikleri yazılmışsa da dosya kapsamından tüm hakemlerin katılımı ile düzenleyip imzaladıkları 05/04/2019 tarihli bir toplantı tutanağı bulunmadığı,

hakem ......'ün 10/04/2019 tarihli karar toplantısına davet edildiğinin de kanıtlanamadığı, hakem ......'ün istifasının karar toplantısından bir gün sonra olduğu...ndan bahisle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...... Hukuk Dairesinin 16/07/2019 tarih ..... E- sayılı kararının onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Böylece mahkememizce yapılan yargılama sonucunda toplanan tüm delillere göre. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ..... Hukuk Dairesinin 16/07/2019 tarih ..... E- sayılı kararı ve bu kararın onanmasına ilişkin Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 19/12/2019 tarih ......

E-K sayılı kararında da açıklandığı üzere taraflarca tahkim sözleşmesi ile kararlaştırılan üç hakemden ikisinin usulsüz olarak bir araya gelerek iki oy ile karar verdikleri, diğer hakem olan ......'ün karar toplantısına usulüne uygun olarak davet edildiğinin ispatlanamadığı, ......'ün istifa ettiği, mezkur Yargıtay onama kararı ile tahkim kararının iptalinin kesinleştiği, akabinde davacı tarafça davalı tarafa davetiye gönderilerek istifa eden hakem yerine yeni bir hakem seçimi iç in toplantı yapılması hususunda dosyada mevcut noter ihtarnamesinin gönderildiği,

davalı tarafın cevap dilekçelerindeki açıklamalarından da anlaşıldığı üzere bu davete icabet etmediği, dolayısıyla istifa eden hakemin yerine yeni bir hakem seçimi konusunda tarafların anlaşmaya varamadıkları, davalı tarafça her ne kadar hakem ......'ün istifası sonucunda tahkim yargılamasının ve hakemlerin görevlerinin HMK'nun 435/2 maddesi uyarınca sona erdiği ileri sürülmüş ise de HMK'nun 435/2.maddesinde hakem kurulunun yetkisinin yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkacağının düzenlendiği, oysa ki mevcut hakem kurulu kararının iptali neticesinde yargılamanın sona erdiğinden söz etmenin mümkün olmadığı,

yine davalı tarafın HMK'nun 439/7 ve 439/2-e maddeleri uyarınca üçüncü hakem seçiminin mümkün bulunmadığı yönündeki iddiasının da bahsi geçen yasa hükümlerinin somut olayda gerçekleşmemesi nedeni ile yersiz olduğu, HMK'nun 421/3.maddesi gereğince tahkim yargılamasının sona erdiği yönündeki savunmanın da söz konusu maddenin hakem kurulunun karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona ermesi hâlinde uygulanabileceği ancak 3 kişilik hakem kurulunda tek hakemin istifası sonrasında geriye iki hakem kaldığından ve karar çoğunluğunun görevi devam ettiğinden bu yöndeki savunmanın da yersiz olduğu,

netice itibariyle iptal kararı sonrasında tahkim yargılamasının sürdüğü, istifa eden hakemin yerine mahkememizce hakem tayin edilmesi talebinin uygun olduğu kanaatine varılmış, istifa eden hakemin yerine hakem olarak takdiren Borçlar Hukuku ve Sözleşme Hukukunda uzman Doç.Dr......'nın tayinine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸E-imzalı · Üye ... · ¸E-imzalı · Üye ... · ¸E-imzalı · Katip ... · ¸E-imzalı