Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/779 K.2022/1149

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit ve İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ÖZETLE; davalı ... A.Ş. Tarafından," haricihat çekilip kontaktör vasıtasıyla kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesi ile 20.10.2020 tarihinde 521.365,11 TL ve 27.10.2020 tarihinde 634.715,16 TL tutarında kaçak ek tahakkuk faturası düzenlenerek toplam 1.156.080,27 TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, faturaların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.-49.

Maddelerine aykırı olarak düzenlendiğini, yaptıkları hesaplamaya ve uzman görüşüne göre 17.489,22 TL'lik kısmını 05.11.2020 tarihinde ödediklerini, dava sürecinde müvekkilinin elektriği kesilme ile karşı karşıya olduğunu, müvekkilinin dava konusu yerde işletmesi bulunduğunu, enerjinin kesilmesinin ticari yönden zarar etmesine neden olacağını beyanla, davanın sonuçlanmasına kadar davalı kurumun davacıya sağladığı elektrik enerjisinin kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, HMK.’nun m.389 v.d. hükümler uyarınca; davacı müvekkil şirketin ... tesisat numaralı

kullanım yerinde kullanmakta olduğu elektrik enerjisinin; davalı şirketin, davacı müvekkil şirket adına düzenlediği 27.10.2020 tarihli, .... no’lu ve 521.365,11-TL bedelli fatura ile 27.10.2020 tarihli, ... no’lu ve 634.715,16-TL bedelli fatura borçlarından dolayı kesilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı tesis edilmesine,

Davacı müvekkili şirketin;

davaya konu 27.10.2020 tarihli, ... no’lu ve 521.365,11-TL bedelli faturanın

503.875,89-TL kısmından borçlu olmadığının tespitini, davaya konu 27.10.2020 tarihli, ... no’lu ve 634.715,16-TL bedelli faturadan

dolayı borçlu olmadığının tespitini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin de davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmşitir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde ÖZETLE; Davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, müvekkili şirketin merkezi Kağıthane olduğundan yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, huzurdaki dava açılmadan ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk yolunun işletilmediğini, işbu davada davacının sunduğu tek taraflı uzman görüşünde iddialara ilişkin yaklaşık bir ispat dahi olmadığını, uzman görüşünün bir çok hata barındırdığını, öncelikle usuli itirazlarımız dikkate alınarak huzurdaki davanın usulden reddine, nihayetinde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen İstanbul ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında dava dilekçesinde ÖZETLE.

Davalının kullanımında olan tesisatta kurum tarafından yapılan 20/10/2020 tarihinde yapılan kontrolde trafodan şebeke barasına gelen hatta saplama yapılarak harici hat çekilip kontaktör vasıtasıyla kumanda devresi kurulup sigortayla isteğe bağlı şekilde hem harici hattan hem de şebekeden kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiğini, tespit üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 20/10/2020 tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim olunduğunu,

işbu tutanağa istinaden 521.365,11TL tutarında kaçak elektrik tahakkuku ile 634.715,16TL tutarında kaçak elektrik ek tüketim tahakkuku olmak üzere toplam 1.156.080,27TL tutarında kaçak elektrik tahakkuku yapıldığını, davalı tarafça yapılan kısmi ödeme sonrası 1.138.591,05TL tutarında kaçak faturası bakiye borcu kaldığını, davalı aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDVsi ilave edilerek 1.353.577,05TLnin tahsili amacıyla İstanbul ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, dava tarihi itibariyle güncel bakiyesinin 1.524.070,41TL olduğunu,

davalının icra takibine haksız itiraz ederek takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesi ile;, davadan ve icra takibinden önce davalı tarafça icra takibine konu olan mezkûr kaçak elektrik tüketim faturalarından dolayı borçlu olmadığının tespiti istemiyle davacı aleyhine Bakırköy .... Asliye Ticaret Mah.’nin ... E. Sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, davanın derdest olduğunu, mezkûr menfi tespit davası ile yine mezkûr faturaların konu yapıldığı icra takibine vaki itirazın iptali istemiyle açılan işbu itirazın iptali davası arasında maddi/hukuki bakımdan bağlantı olduğunu, itirazın iptali davasının, daha önce açılan mezkûr menfi tespit davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas, ... Karar sayılı ilamı, İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava, 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı uyarınca tahakkuk edilen kaçak kullanım ve kaçak ek tahakkuk bedellerinden dolayı borçlu olmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davası ve icra dosyasına ödenen bedellerin istirdadı talebine ilişkindir. (İ.İ.K 72. Madde vd.)

Birleşen dava ise 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı uyarınca tahakkuk edilen kaçak kullanım ve kaçak ek tahakkuk bedellerinin tahsiline ilişkin İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.(İ.İ.K 67. Madde vd.)

Somut olayda, davacı-birleşen dosya davalısı .... Ltd. Şti.’nin "... Mah. ... Bulvarı No:... .../İstanbul" adresinde kot yıkama işi ile iştigal ettiği ve aynı adreste

tesis edilmiş olan ... numaralı elektrik tesisatı sebebiyle davalı-birleşen dosya davacısı .... (...)’ın elektrik abonesi olduğu, ...’ın kaçak kontrol ekiplerince ... 'in davaya konu iş yerinde 20.10.2020 tarihinde yapılan kontrolde; tesisatta kuruma kayıtlı ve mühürlü ... marka ... seri numaralı elektrik sayacının bulunduğu, kontrol ve tespitlere istinaden 20.10.2020 tarihli ve .... Seri Numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağının tanzim edildiği, tutanakta “ilgili mahalde yapılan kontrolde trafodan şebeke barasına gelen hatta saplama yapılarak harici hat çekilip kontaktör vasıtasıyla kumanda

devresi kurulup sigortayla isteğe bağlı şekilde hem harici hattan hem de şebekeden enerji

kullanıldığı tespit edildi” açıklamasının yapıldığı, tespite ilişkin video kaydının alındığı ve dosyaya ibraz edildiği anlaşılmıştır.

Dosyada mübrez 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağının tutulması üzerine davacı

.... tarafından iş bu asıl davanın açıldığı ve tutulan tutanak içeriğinin doğru olmadığı, kaçak elektrik kullanılmadığından bahisle borçlu olmadığının tespiti talep edildiği anlaşılmıştır. Birleşen davada ise davacı ..., tutulan tutanak içeriğinin doğru olduğu ve tahakkuk edilen bedellerin yasal mevzuata uygun olarak hesaplandığı, bu sebeple tahakkuk edilen ücretlerin tahsili için başlatılan icra takibine ... tarafından yapılan itirazın iptalini talep etmiştir.

Birleşen davaya konu İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; alacaklının ... Anonim Şirketi, borçluların ... Limited Şirketi, ... , .... olduğu, 1.138.591,05 TL kaçak elektrik bedeli, 182.174,57 gecikmiş gün faizi, 32.791,43 TL faizin KDV'si, toplam alacak olarak 1.353.557,05 TL olduğu anlaşılmıştır.

Dosyada bulunan davacı aboneye ait tesisat endeks dökümleri, tüketim ekstreleri incelendiğinde; 18.07.2019 öncesi abone adının ... olarak göründüğü, davacı ... ’in ise 18.07.2019 tarihinden itibaren abone olarak göründüğü tespit edilmiştir. Davacı ... in 18.07.2019-18.09.2019 tarihleri arasında önceki abonenin kullandığı ... seri nolu elektrik sayacını kullandığı ve 18.09.2019 tarihinden itibaren ise ... seri nolu sayacı kullandığı anlaşılmıştır.

Tarafların karşılıklı iddiaları, alacak borç durumu, kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kaçak elektrik nedeniyle usulüne uygun hesaplama yapılıp yapılmadığı hususlarında elektrik mühendisi vasıtasıyla mahallinde keşif yapılmış ve kök ve ek raporlar alınmış, davacı-birleşen dosya davalısı tarafından hukuki mütalaalar dosyaya sunulmuştur. Mahkememizce yasal mevzuata uygun olan 07/06/2022 tarihli kök rapor ve 05/10/2022 tarihli ek rapordaki teknik değerlendirmeler ve faiz dışındaki hesaplamalar hükme esas alınmış ancak hesaplamada baz alınan faiz oranı yürürlükte bulunan 3095 sayılı yasaya uygun olmadığı için mahkememizce bu hususta resen hesaplama yapılmıştır. Buna göre;

Kaçak tespit tutanağı 20/10/2020 tarihi olduğundan somut olayda 30/05/2018 tarihli “Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" hükümleri uygulanacaktır. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Ydnetmeliği' nin 42.maddesinde;

(l) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağılım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi Tüketmesi kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir." hükümleri uyarınca somut olayda davacının kaçak elektrik kullandığı sabittir.

Aynı Yönetmeliğin 44.maddesinde;

(3) 42 i maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat Üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır. şeklinde

Aynı Yönetmeliğin 45.maddesinde;

"(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak taturalandırmada. aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde, doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

Aynı Yönetmeliğin 46.maddesinde;

(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi ü/erinden yapılır. Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.

(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üııcü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakla olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir. Şeklinde düzenlemeler mevcuttur.

Bu yasal düzenlemeler ışığında dosyaya sunulan fotoğraf ve videolar ve hükme esas alınan bilirkişi raporları uyarınca; taraflar arasında perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ... tarafından davaya konu iş yerinde ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin kaçak elektrik kullanımı yapıldığı açıktır.(Yönetmelik 42/c maddesi) Bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen .... 'in 31.12.2019-20.10.2020 tarihleri arasındaki elektrik tüketimleri, sayaç harici hat sebebiyle tesisatta kaçak elektrik tüketiminin olduğunu ayrıca teyit etmektedir.

İlgili yönetmeliğin 45/1-b fıkrası uyarınca kaçak elektrik tüketim hesabında kullanım süresinin esas alınacağı ve bu sürenin 180 günü geçemeyeceğinin hüküm altına alındığı ve somut olayda kurulu güç ile vardiya konusunda kesin bir kanaat ortaya konulamaması ve davalı ... tarafından kaçak tüketim süresinin 90 gün olarak uygulanmış olması sebebiyle taleple bağlılık ilkesi de gözönünde bulundurularak hakkaniyet ilkesi çerçevesinde, hesaplamada kaçak tüketim süresinin 90 gün olarak esas alınması yerinde görülmüştür.

Davalı ... tarafından dava konusu 20.10.2020 tarihli ve ... seri numaralı tutanak için yapılmış olan kaçak ve eksik (ek ) tüketim tahakkukunun, tespit esnasında sayaç ve ölçü devresinde herhangi bir kaçak elektrik müdahalesi tespit edilmemiş olmasına ve sadece sayaç harici hat üzerinden kaçak elektrik kullanımı tespit edilmiş olmasına rağmen sanki sayaç devresinde de kaçak elektrik kullanımı varmış gibi, sayaç harici hattan çekilen kurulu güç hesabında, sayaç harici hattan çekilen akımlara ilave olarak sayaç devresinden çekilen akımların da dahil edilmiş olması sebebiyle ilgili yönetmelik hükümlerine uygun bulunmamış ve yapılan hesaplamada bu husus fazla tahakkuk kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Bu ilkeler ışığında somut olayda ... yetkilileri tarafından tanzim edilen 20.10.2020 tarihli ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden kaçak elektrik kullandığı sabit olan .... Yönetmeliği’ne uygun olarak, 356.578,82 TL kaçak elektrik enerjisi tüketim bedelinin tahakkuk ettirilmesinin gerektiği.

Ayrıca sayaç harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik enerjisi tüketimi sebebiyle tüketimlerin düşmeye başladığı 31.12.2019 tarihinden başlayarak 22.07.2020 tarihine kadar olan 204 gün için 532.104,81 TL ek (eksik) kaçak elektrik enerjisi tüketim bedelinin tahakkuk ettirilmesinin gerektiği yönündeki bilirkişi tespit ve hesaplamaları yerinde görülmüş ve hesaplanan bu miktarlar hükme esas alınmıştır.

Buna göre 20.10.2020 tarihli ve .... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden davalı ... tarafından davacıya yasal mevzuata aykırı olarak toplam kaçak ve ek kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli olarak (888.683,63 TL-1.156.080,27 TL )

267.396,64 TL tahakkuk edildiği anlaşılmıştır.

Bu hesaplamalar neticesinde davacı tarafın asıl davaya konu menfi tespit ve istirdat taleplerine ilişkin yapılan incelemede;

Davacı ... tarafından, icra takibinden önce 05/11/2020 tarihinde dava konusu tutanağa ilişkin olarak 17.489,22 TL davalı ... ödeme yapılmış olup bu husus .... da kabulündedir. Dolayısıyla bu ödeme miktarının toplam hesaplanan 888.683,63 TL'den düşümü neticesinde toplam kaçak ve ek kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli 871.194, 41 TL, asıl alacak olarak icra takibinde esas alınmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı ... 'ın icra takibinde talebi olan %19,2 oranında temerrüt faizi esas alınarak hesaplama yapılmış olması hatalıdır. Emsal Yargıtay Kararları uyarınca abonelerin kullandığı kaçak elektrik dolayısıyla hesaplanan bedellere 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenecek temerrüt(gecikme) faizine ve KDV'ye hükmedilmesi gerekmektedir. İş bu dosyada her iki taraf tacir olduğu için davacının eylemi haksız fiil kabul edilse dahi avans faiz uygulanacaktır. Bu sebeple Merkez Bankası verilerine göre 2021 yılında belirlenen %15,75 avans faiz oranı esas alınmış ve avans faizine KDV eklenerek hesaplama yapılmıştır.(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2021/3270 Esas- 2021/6349 Karar nolu ilamı)

Bu ilkeler ışığında yapılan hesaplama uyarınca;

Faiz İşletilen Süre :(06.11.2020-02.09.2021)

Faiz İşletilen Tutar : 871.194,41 TL

Avans Faiz Oranı : % 15,75

Faiz Tutarı : 112.777,90 TL

İşlemiş faiz KDV : 20.300,02 TL

Takipte kesinleşen miktar : 1.004.272,33 TL olarak hesaplanmıştır.

İcra Takibi Kapak Hesabı

Takipte kesinleşen miktar: 1.004.272,33 TL

Takip sonrası işlemiş faiz : 48.968,59 TL (02/09/2021-24/12/2021)

Tahsil harcı(%4,55) : 45.694,35 TL

Vekalet ücreti :67.263,57 TL

Başvuru Harcı : 59,30 TL

Masraf : 82,50 TL

Toplam İcra kapak hesabı : 1.166.340,64 TL

Davacı tarafından yapılan ödemeler : 1.563.139,60 TL(24/12/2021)+11.475,50 TL(11/01/2022)+9.187,58 TL(16/05/2022) olmak üzere toplam 1.583.802,68 TL'dir

İstirdat hesabı : 1.583.802,68 TL -1.166.340,64 TL=417.462,04 TL

Bu hesaplamalar neticesinde davacı ... tarafından toplam 417.462,04 TL icra tehdidi altında fazla ödeme yapıldığı anlaşılmakla, bu miktarın davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Asıl davanın konusu, 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı uyarınca tahakkuk edilen kaçak kullanım ve kaçak ek tahakkuk bedellerinden dolayı borçlu olmadığının tespiti talebi olduğu için, tutanak uyarınca davalı tarafından toplam 1.156.080,27 TL tahakkuk edildiği ancak yukarıda yapılan hesaplamalar uyarınca toplam tahakkuk miktarın 888.683,63 TL olması gerektiği kabul edildiğinden, davacının söz konusu tutanaktan dolayı fazla tahakkuk edilen 267.396,64 TL miktarınca davalı ...'a borçlu olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Bu hesaplamalar neticesinde birleşen davaya konu itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkin yapılan incelemede;

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca, davalı ... in kaçak elektrik kullandığı sabit olup, 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı uyarınca kaçak kullanımdan kaynaklı olarak toplam tahakkuk miktarı 888.683,63 TL olarak hesaplanmıştır. İcra takibinden önce davalı ... tarafından 17.489,22 TL davacı ... 'a ödeme yapılmış olduğundan bu miktarın düşümü neticesinde davacının icra takibine konu asıl alacağı 871.194, 41 TL olarak kabul edilmiştir.

Bu miktar üzerinden takip öncesi işlemiş faiz ve KDV'nin eklenmesi neticesinde takipte kesinleşen miktar 1.004.272,33 TL olarak hesaplanmıştır.(Bknz yukarıdaki hesaplama kısmına) Bu miktar üzerinden davacının takip tarihi itibariyle alacağı bulunduğu kabul edilmekle, davalı ... tarafından yapılan itirazın belirlenen bu miktar uyarınca iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Davalı ... tarafından icra takibinden sonra yapılan ve yukarıda belirtilen ödemelerin ise infaz aşamasında değerlendirilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

İcra takibine konu alacak 20.10.2020 tarihli, ... seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı uyarınca tahakkuk edilen kaçak kullanım ve kaçak ek tahakkuk bedellerine ilişkin olup, bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitler neticesinde kaçak kullanımın sabit olduğu ve ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca yeniden yapılan hesaplamalar uyarınca tahakkuk bedellerinin belirlenmiş olması nedeniyle icra takibine konu iş bu alacak kalemleri likit olmadığı kabul edilmiş ve davacı ... 'ın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından icra takibin kötüniyetli yapıldığı ispatlanamadığından, davalı ... 'in kötüniyet tazminatı talebinin de reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır