Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/288 K.2023/649

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde ÖZETLE.

Davalı borçlu ... , davacı müvekkil şirket ile asansör bakım/tamir/yenileme konusunda anlaştıkları, müvekkil şirket yazılı sözleşme yapmak istemiş ise de davalı yazılı sözleşme yapmadığı, Davalı ... , bu iş için avans ödeme yapılmasını talep etmiş ve bu avanslarında davalı eşi ...'un hesabına gönderilmesini talep ettiğinden diğer davalı ...'un banka hesabına, 29.09.2022 tarihinde 50.000,00 TL, 06.10.2022 tarihinde 30.000,00 TL24.11.2022 tarihinde 30.000,00 TL, 01.12.2022 tarihinde 20.000,00 TL, olmak üzere toplam 130.000,00 TL.

Gönderildiği, ancak, davacı şirketin yetkili personelinin uyarılarına rağmen asansörü tamir-bakım-yenileme borcunu yerine getirmemiş ve aldığı avans ödemelerini de iade etmediğini beyan ederek taraflarınca başlatılan Bakırköy ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takip dosyasına davalı tarafından yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamını, aleyhindeki takibe haksız ve kötü niyetle itiraz eden davalı aleyhine takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazmanıtına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından süresinde cevap dilekçesinde özetle; Davacı taraf, müvekkiline karşı herhangi bir ihtarname göndermediğini, herhangi bir temerrüt söz konusu olmadığı, doğrudan haksız şekilde yapılan ödemenin tamamı yönünden icra takibi başlatıldığını, dolayısıyla davacı hukuken üzerine düşen görevlerini yerine getirmeden, huzurdaki işbu davayı açması haksız ve hukuka aykırıdır. Davacının müvekkilime borcu söz konusu olduğu, davacı taraf haksız zenginleşme amacıyla hareket ettiği, mesaj kayıtlarında da görüleceği üzere müvekkilime parası ödenmediğini, Buna rağmen haksız şekilde de yapılan ödemelerin tamamı istendiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı tarafın cevap dilekçesinde görev yetki husumet ödemezlik defi itirazında bulunduğu görülmekle usulü itirazlardan olan görev hususunun incelenmesine geçilmiştir.

Görev hususu dava şartlarından olup, mahkemece resen davanın her aşamasında incelenmesi gereken dava şartıdır. TTK nun 4. maddesinde ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi kurumu düzenlenmiştir. TTK nun 4. maddesine göre. Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Yine tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın.

TTK ndan, TMK nun 962–969. maddelerinden, TBK nun 202, 203, 444, 447, 487–501, 515–519, 532–545, 547–554, 555–560 ve 561–580. maddelerinden, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuattan, borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerden ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerden doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

TTK nun 5. maddesinde de ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi kurumundan hareket ederek asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu dava ve işler düzenlenmiştir. TTK nun 5. maddesine göre; Asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Yine özel kanunlardan doğan özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer dava ve işlere asliye ticaret mahkemesinde bakmakla görevlidir.

Bir davaya asliye ticaret mahkemesinin bakmakla görevli olabilmesi için görülecek dava veya işin; 1-Ya her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davası olması, 2-Ya da TTK nda düzenlenen bir konudan doğan hukuk davası olması, 3-Veyahut TTK 4/1. maddenin (b), (c), (d), (e), (f) bentlerinde sayılan konulardan doğan hukuk davası olması, 4-Yahut da diğer özel kanunlardan doğan hukuk davası olması gerekmektedir.

Emsal İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi Esas No: ..., Karar no: ...sayılı ilamında;"

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanacağından T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de;

“iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almakla 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan,

basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edildiğinden TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Ayrıca ... tarih ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının ... ve ... nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez."

Somut olayda; dava konusunun asansör bakım/tamir/yenileme eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklı itirazın iptali davası olduğu, davacının şirket tüzel kişi olarak tacir olduğu, davalıların gerçek kişi olduğu, davalı ... 'nin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177 maddesinde belirtilen hadleri aşmadığı, işletme defteri esasına göre defter tuttuğu, davalı ...'ın 1999-2004 tarihleri arasında mükellefiyet kaydının olduğu, talep edilen yıllarda beyanname kaydına rastlanmadığı, İstanbul TSM yazı cevabında davalıların faal gerçek kişi ticari işletme kaydı olmadığı,

davalıların esnaf olup olmadıklarının ilk yazı cevapları da dikkate alındığında sonucu değiştirecek bir etkisi olmadığı, neticeten davalıların tacir olmadıkları, iş bu dosya kapsamında mutlak ve nispi ticari dava şartları oluşmadığı, Mahkememizin görevli olmadığı, Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu dikkate alınarak açılan davanın görev dava şartı yokluğundan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kuruldu.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır