Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/421 K.2018/878

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davacının reklam imalat ve montaj firması, davalının ise ....

İşletmeciliği yaptığını, tarafların 09/11/2015 tarihli sözleşme ile ....Otel'in dış mekan tabela işini 162.191,00 TL karşılığında yapılması hususunda anlaştıklarını, sözleşmenin 159.300,00 TL bedelli olmasına rağmen arada 2.891,00 TL farkın vinç ve ekstra otopark tabelası ile içerideki restoran tabela bedelinde kaynaklandığını, sözleşmeye konu 10 adet işin tamamının tasarım ve imalatı yapılarak 16/12/2015 tarihinde davalıya teslim edildiğini, ancak iki adet çatı tabelasının vinç ile çatıya çıkarılması gerektiğinden montaj işinin 21/12/2015 tarihinde yapılacağının kararlaştırıldığını,

davalının sözleşme konusu bedelin 100.000,00 TL'sini ödeyip bakiye 62.191,00 TL'yi çatı montaj işinden sonra ödeneceği söylenerek ödenmediğini, kararlaştırılan tarihte davacının vinç ekipmanı ile site önüne geldiği, ancak içeriye alınmadığını, tabelanın ortak alan olan çatıya montajlanacak olması nedeniyle davalı tarafından yasal izinler tedarik edilemediğinden çatı montajı yapılamayarak geri dönüldüğünü, müvekkili izin prosedürünün kendisiyle alakalı olmadığını belirterek bakiye alacağının talep etmesine rağmen alacağın ödenmediği,

daha sonra davalının belediyeden izin alındığına ilişkin 15/03/2016 tarihli mail'i karşısında bakiye alacağın ödenmesi için davacıya ihtarname keşide edildiğini, konu dışı ifadeler ile ihtara cevap verildiğini, taraflar arasındaki ihtilafın iki adet montaj ve tasarımı yapılarak davalı şirkete teslim edilen ancak belediye ve kat maliklerinden muvafakat alınamadığı için çatıya montajı yapılamayan tabelalardan kaynaklandığını, davalının montaj bedeli için 2.000,00 - 3.000,00 TL miktar gibi parayı alıkoyarak bakiyeyi ödemesi muhtemel iken aksine hareket ettiğini,

bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılna takibe vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile tabela üretim ve montaj için sözleşme akdedildiğini, bir kısım işler yapılmış ise de edimlerin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiği anlaşıldığından 3.kişiler ve yeniden sözleşme akdedilerek ayıplı imalatların bu firmalara yaptırılmak zorunda kalındığını, Bakırköy ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin.... Değişik İş sayılı dosyasında eksik ve ayıplı imalatların tespiti için delil tespiti yaptırıldığını, davacının takibinde haksız olduğunu, kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava, davacının, faturaya dayalı bakiye alacağının tahsili için davalı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhinde dayanak 62.191,90 TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

27/01/2017 tarihli bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporuna yapılan itirazlar doğrultusunda 19/06/2017 tarihli ek bilirkişi raporu alınmış, bilirkişinin teknik yönden yeterli olmadığı ve rapora itiraz hususları dikkate alınarak mahalinde keşif yapılmak suretiyle alınan 13/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; daha önce alınan raporlarla da, uyumlu olarak yapılan imalattan kusur ve eksiklik bulunmadığı, yapılan montajın kusurlu olup, kusurun imalatı yapan firmanın sorumluluğunda olmadığını bildirmiştir.

İncelenen tüm dosya kapsamına, tarafların iddia ve savunmalarına, bilirkişi raporu içeriğine göre; taraflar arasında 09/11/2015 tarihli sözleşme ile davalıya ait otelin dış mekan tabela işinin yapılmasının kararlaştırıldığı, davacı tarafça sözleşmeye uygun şekilde imâl edilen malzemenin davalıya teslim edildiği, ancak çatıya yapılacak montajın davacıdan kaynaklı olmayan davalının belediye ve kat maliklerinden gerekli izinleri alamaması nedeniyle yapılamadığı, yerine getirilemediği, takibe konu sözleşme bakiye bedelinin ödenmediği hususunda taraflar arasında ihtilaf olmadığı, her ne kadar davalı tarafça ayıp iddiasında bulunulmuş ise de;

alınan bilirkişi raporları ile tespit edildiği üzere ayıp bulunmadığı, davalı tarafça da, ayıp iddiasının ispatlanamadığı, davalıdan kaynaklanan sebeplerle montaj ediminin ifa edilememiş olup, davalı davacıdan kaynaklı olmayan nedenlerle montajı tamamlatamamasına rağmen bakiye bedeli ödemediğinden hiç kimse kendi edimini ifa etmeden karşı tarafın edimini ifa etmesini bekleyemeyeceğinden davacı haklı olarak daha sonra izin alınmasına rağmen haklı olarak montaj işini gerçekleştirmemiştir.

Montaj işi için iskonto yapılabileceği taraflar arasındaki maillerde davacının kabulünde olup, 19/06/2017 tarihli raporda; montaj işinin 1.750,00 TL'na yapılabileceği bildirildiğinden davacının imalatını ve teslimini yaptığı fatura bedelinden montaj işi için belirlenen 1.750,00 TL mahsup edilmek suretiyle bakiye 60.441,90 TL yönünden takip tarihi itibariyle davalıdan faturaya dayalı hesap alacağının bulunduğu anlaşıldığından davalının itirazının bu miktar yönünden iptaline, davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği, dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup,

icra takibi faturadan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine karar verilerek davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...