Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/990 K.2021/706

Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA TALEP

davacı vekili özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 05.04.2016 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, davalı yanın işbu sözleşme gereği üzerine düşen bedel ödeme yükümlülüğünü eksik yerine getirdiğini, bunun üzerine Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğü .......

E. Sayılı dosyası ile müvekkilinin alacağının tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalı yanın itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, müvekkili şirketin taşeronluk sözleşmesine konu edimlerini yerine getirmekle davalı şirketin ise iş sahibi konumunda olup, yapılan işler karşılığı sözleşme hükümleri uyarınca bedel ödeme yükümlülüğüne sahip olduğunu, davaya konu olayda müvekkil şirketin davalı şirketin ...... Mah. ....... Cad.

No:47/lA Bakırköy/İSTANBUL adresindeki ...... projesinde Mekanik Tesisat işlerini yapacağını, müvekkil şirkete de bu iş karşılığında 4.000.000 TL + KDV ödeyeceğini, sözleşmenin tarafı olan ....... Girişimi Tic. A.Ş. nin 20.06.2018 tarihli Genel Kurul Kararı ile davalı ...... İnşaat ve Petrol Ürünleri Turizm San. ve Tic. A.Ş.

Tarafından devralındığını, davalı şirketin sözleşme tarafı olan şirketi tüm hak ve borçları ile devraldığını, dolayısıyla sözleşme tarafı olan şirketin tüm borçlarından sorumlu olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan 05.04.2016 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi tutarının 4.000.000 TL + KDV olduğunu, ancak sözleşme tarafı olan ..... Girişimi Tic.

A.Ş. nin müvekkil şirkete bu sözleşme bedeline ek olarak 833.188,64 TL + KDV tutarlı bir kısım işlemler daha yaptırdığını dolayısıyla işbu sözleşme uyarınca müvekkil şirketin ..... Girişimi Tic.

A.Ş.'den alacak tutarının toplamda 4.833.188,64 TL + KDV olduğunu, bu bedelden ödemeler düşüldükten sonra geriye kalan bedelin 1.110.917,92 TL olduğunu, sözleşmenin 11. Maddesine göre sözleşme ve ek sözleşmeye gerek olmadan artırılan bedel olan 4.883.188,64 TL'den barter'a konu olan 3.300.000 TL düşüldükten sonra kalan bedelin %10'una tekabül eden 153.318,88 TL teminat bedeli olarak davalı uhdesinde kalacağını, toplam kalan bedelden teminat düşüldükten sonra geriye kalan müvekkili alacağının 957.599,04 TL bedel için müvekkilin icra takibine geçtiğini,

tapu devri nedeniyle kesin kabulden 6 ay sonra nakit olarak müvekkile ödenmesi gereken bir bedel olduğunu, icra inkar tazminatının tüm şartlarının oluştuğunu, davalı şirket menkul ve gayrimenkul malları üzerine ihtiyati haciz kararı verilmesi gerektiğini beyan ederek davanın kabulüne ve davalının itirazının kaldırılması ile icra takibinin devamına, davalı şirket aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

ASIL DAVADA SAVUNMA

davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili ile davacı şirket arasında 05.04.2016 tarihli yüklenici sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, ..... ada ....... nolu parsel numarasında kayıtlı arsada inşa edilecek olan ...... Projesinin havalandırma, ısıtma tesisatı, otoparklar ve yükleme tüneli jet fan sistemi, sıhhi ve pis su tesisatları, yangın ve doğalgaz tesisatlarının yapılması konusunda anlaşma sağladığını, Türk Borçlar Kanunun 470.

Maddesi gereğince davacının eseri tam ve eksiksiz teslim ettiğini ispat etmekle yükümlü olduğunu, her ne kadar davacı yanın hakkediş alacağının muaccel olduğunu iddia etmiş olsa da sözleşmeye konu edimlerin tarafa tam ve eksiksiz teslim edilmediğini, davacı tarafın yalnızca sözleşmeye konu barter işlemi olarak verilen taşınmazın devrinin yapılmış olmasını kesin kabulünün yapıldığına karine olarak ileri sürdüğünü, ancak taşınmazın devrinin yapılmış olmasının davacının hakkedişlerin tamamına hak kazandığı anlamına gelmediğini, müvekkil şirket ile davacı arasında işbu sözleşme gereğince halen kesin kabul yapılmadığını,

davacı tarafından yapılmış bulunan işte hatalı, hasarlı ve eksik imalatların tespit edildiğini, Bakırköy ....... Noterliği'nin 28.11.2018 tarih ve ....... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile eksik, hatalı ve hasarlı imalatların 05.04.2016 imza tarihli Yüklenici Sözleşmesi'nin Yüklenici Sorumlulukları başlıklı 15/9.

Maddesi gereğince davacının sözleşmeden kaynaklı sorumluluğu sebebi ile düzeltilmesi ve giderilmesi için ihtarnamenin keşide edildiğini, davacı tarafın hak edişlerin tamamını alabilmek için kesin kabulün yanında maddede sayılmış bilgi ve belgeleri de müvekkil firmaya iletmek ile yükümlü olduğunu ancak ne icra takibi tarihi ne de dava tarihi itibari ile söz konusu belgelerin tarafa ibraz edilmediğini beyan ederek davanın reddine, davacının %20'den aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA TALEP

taraflar arasında düzenlenen 05/04/2016 tarihli 'mekanik tesisat işleri sözleşmesi' gereğince yüklenici olan müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen iş sahibi olan davalının bedel ödeme yükümlülüğünü eksik şekilde yerine getirdiğini, sözleşmenini 10. Maddesi gereğince kesin kabulün yapılmasına rağmen teminat bedelinin iade edilmediğini, alacağın tahsili amacıyla Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe vaki itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline takibin devamına %20 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalının yasal süresinde cevap dilekçesi ibraz etmediği anlaşılmıştır.

DELİLLER

Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğü ....... esas sayılı dosyası, Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, taraflar arasında düzenlenen 05/04/2016 tarihli sözleşme örneği, cari hesap ekstreleri, vergi kayıtları, cari hesap mutabakatı, ihtarname örnekleri, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

Celp edilen Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğü'nün ..... esas sayılı dosyasının tetkikinde, Alacaklı (davacı) ..... Tesisat San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili vasıtası ile 08.10.2018 tarihinde borçlu (davalı) ...... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm San. Ve Tic. A.Ş. aleyhine eser sözleşmeden kaynaklı oluşan alacak dayanak gösterilerek 957.599,04 TL asıl alacak, tahsil tarihine kadar asıl alacağa işleyecek faiz, icra giderleri ve avukatlık ücreti ile birlikte tahsili amacıyla takip başlattığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz nedeniyle takibin durduğu anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl Dava, mekanik tesisat işleri yapım işi nedeniyle taşeronluk sözleşmesine dayalı yazılı eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili ve birleşen davada, sözleşme gereğince davalı tarafından kesin hak edişe rağmen tutulan teminat bedellerinin tahsili için yapılan takibe yönelik itirazın iptali takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 16/06/2020 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi (08.10.2018) itibariyle davacının davalıdan 1.110.917.91 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre; takip tarihi (08.10.2018) itibariyle davalının davacıya 1.110.917.92 TL borçlu olduğu, ticari defterlerin birbirini teyit ettiği ve birbiri ile uyumlu olduğu, İş kapsamında yapılan 8 nolu kesin hakedişine göre davacının bakiye hakediş alacağının 867.488,29 TL olarak hesaplandığı, davacı hakkedişlerinde kesilen nakit teminatın 146.318,29 TL olduğu, Birleşen dava yönünden; Mezkur işin tamamının Kesin Kabulü yapılmadığından davacı hakedişlerinde kesilen 146.318,86 TL nakit teminatın da davacıya iade edilmesi uygun düşmediği rapor edilmiştir.

Tarafların itirazları doğrultusunda aynı bilirkişi heyetinden 18/08/2020 ve 20/10/2020 havale tarihli ek raporlar alınmıştır.

Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir.

TBK 474/1 gereğince gözden geçirilmek suretiyle yapılan muayesesinde görülebilen ayıplara açık ayıp denmektedir. Açık ayıbın tespiti: TBK 474/1 maddesinde inşaatın teslim alınmasıyla en kısa zamanda bizzat iş sahibi veya bilirkişi marifetiyle inşaatın muayene edilmesi varsa tespit edilen ayıpların müteahite ihbar edilmesi hükmüne bağlanmıştır. Bu iş sahibinin kanundan kaynaklanan bir borcu olup inşaatın teslimiyle doğar. İhbarında ayıbın tespitiyle derhal yapılması gerekir. İhbar hukuki bir işlem olmayıp ayıbın duyurulmasıdır. Sözlü veya yazılı yapılabilir.

TBK 474/2, inşaat sözleşmesinin her iki tarafına masraf kendisine ait olmak kaydıyla teslime konu inşaatın bir bilirkişiye muayene ettirilmesi imkanı sağlamaktadır.

Teslimiyette ihtirazi kayıtı inşaatın iş sahibi tarafından ayıpları ile birlikte açıkça kabulü veya TBK 474/1 maddesinde açıklanan sürede muayene edilmemesi yahut ayıpların derhal bildirilmemesiyle mütaahid açık ayıplardan dolayı sorumlu tutulamaz.

Türk Borçlar Kanunu'nun 474/I. maddesinde açık ayıplar yönünden iş sahibinin eserin tesliminden sonra eseri muayene edip ayıpları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi halde, yani iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. (TBK.nın 477/2).

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, icra dosyaları, hak edişler, faturalar, cari hesap ekstreleri, tapu kayıtları, ihtarnameler, tarafların ticari defter ve kayıtları ile diğer bilgi ve belgeler üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına binaen; davacı şirket ile dava dışı ...... ..

Girişimi İnşaat Turizm Ticaret Anonim Şirketi arasında 05.04.2016 tarihli sözleşme imzalandığı, 05.04.2016 tarihli sözleşme imzalandığı her iki tarafında inkarında değildir. Dava dışı ...... Girişimi İnş. Turizm Tic. A.Ş.' nin 18.07.2018 Tarihli ve 9621 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanan ilandan tespit edildiği üzere davalı ...... İnşaat Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Tic.

A.Ş. ile birleştiği, davacı tarafından yapılan işlerin eksikliği hususunda, davalı tarafından Bakırköy ...... Noterliği'nin 28.11.2018 tarihli ...... yevmiye no.lu ihtarname keşide edilmiştir. Davacı taraf da. Beyoğlu ....... Noterliği'nin 10.12.2018 Tarihli ....... Yevmiye No.lu İhtarnamesi ile ihtarnameye cevap vermiştir.

Konusunda uzman Bilirkişi tarafından yapılan incelemede; davalı işverenin iddia ettiği eksik ve kusurlu işlerin büyük bir kısmının servis talep formalarının da teyid ettiği üzere giderildiği, sadece yangın dolaplarında konulması gereken yangın tüplerinin yerinde olmadığı ve tesisatın kimyasal yıkamasının davalı tarafında yapıldığı, Sistemin devreye alma işleminin yapılabilmesi için elektrik tesisatının bağlanması gerektiği, yangın pompası ve Jetfan sisteminin tüm bağlantıları ve kontrolünün yapıldığı ancak test için elektrik bağlantıları yapılmadığı için testlerinin yapılamadığı,

bu durumun 01.12.2018 tarihli Servis tutanağı No:9-10 la belirtildiği, Elektrik bağlantılarının yapılmasının davalı işverenin yükümlülüğünde olduğu rapor edilmiştir. Yerinde yapılan incelemede sözleşme gereği yapılan işlerin davalı tarafından kullanıldığı, site yönetimi de oluşturularak maliklerce ikamet edildiği tespit edilmiştir. Somut olayda, taraflar arasında 8 adet hakkediş yapılmış olup 8 nolu hakkediş kesin hesap niteliğindedir.

8 nolu kesin hakediş taraflar arasında ihtilafsız imzalanmıştır.

Davacıdan son hakedişe göre kesilen nakit teminat miktarı 146.318,29 TL olduğu, Davaya konu sözleşmeye göre davacının tüm edimleri, 8 nolu ve 24/02/2018 tarihli kesin hakediş ile davalıya teslim edildiği ve davalı tarafından işbu 8 nolu hakkedişin kaşe ve imza ile tevsik edildiği görülmekle davalı tarafın mezkur işin tamamının kesin kabulü yapılmadığı yönündeki itirazına itibar edilmeyerek birleşen davanın, davacıdan son hakedişe göre kesilen nakit teminat miktarı yönünden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

Asıl dava yönünden, mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan ve mahkememizce itibar edilen 16/06/2020, 18/08/2020 ve 20/10/2020 havale tarihli raporlarda tespit edildiği üzere, davacının davalıdan alacaklığı olduğu ve her iki tarafın ticari defterlerinin birbirini teyit ettiği tespit edilmiş olup eserin davalıya 24/02/2018 tarihinde teslim edildiği, teslim tarihinden itibaren davalının ayıp ihbarında bulunması gerektiği, ancak somut olayda davalı tarafın ayıp iddiasının, TBK 474 ve 477 maddeleri dikkate alındığında süresi içerisinde yapılmadığı,

bu nedenle ayıbın örtülü olarak kabul etmiş sayıldığı dikkate alınarak asıl davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, ayrıca alacağın likit bir başka deyişli bilinebilir olması karşısında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmelerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

ASIL DAVA YÖNÜNDEN

-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 65.413,59 TL harçtan peşin alınan 11.565,40 TL harcın mahsubu ile eksik 53.848,19 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

-Davacı tarafından yapılan 5.470,20 TL posta masrafı ile toplam harç gideri 11.606,50 TL ki toplam 17.076,70 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

-HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının (iş bu kararın tebliğ gideri avanstan karşılanmak ve bu gider mahsup edilmek kaydıyla) kararın kesinleşmesinden sonra resen davacıya iadesine,

-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 64.929,95 TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN

-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 9.995,00 TL harçtan peşin alınan 1.850,89 TL harcın mahsubu ile eksik 8.144,11 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

-Davacı tarafından yapılan 20,70 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul edilen kısımları dikkate alınarak takdiren 19,75 TL. yargılama gideri ile 1.901,69 TL. toplam harç masrafı ki toplam 1.921,44 TL.yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

-HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının (iş bu kararın tebliğ gideri avanstan karşılanmak ve bu gider mahsup edilmek kaydıyla) kararın kesinleşmesinden sonra resen davacıya iadesine,

-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 17.850,24 TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 4.080,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

Dair karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde HMK'nun 342. Maddesi gereğince dilekçe ile mahkememize veya başka bir yer mahkemesine İstinaf kanun yolu harcı, tebliğ giderleri dahil olmak üzere tüm giderler ödenerek istinaf yolu açık olmak üzere asıl dava davacı ve birleşen dava davacı vekili ile asıl dava davalı ve birleşen dava davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/07/2021

Başkan ... · ¸(e-imzalıdır) · Üye ... · ¸(e-imzalıdır) · Üye ... · ¸(e-imzalıdır) · Katip ... · ¸(e-imzalıdır)