Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1063 K.2023/782

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde özetle ... günü saat ... 'da ... İlçesi ... Mahallesi ... Sokak üzerinde müteahhitliğini ...'nin yapmış olduğu altyapı kazı çalışmaları esnasında koparılmak ve kırılmak sureti ile ... Güzergah 'a ait hasar meydana geldiğini, iş bu hasarın tazmini sebebiyle davacı şirket, hasarın tazmini için 06.05.2021 tarihinde Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü nezdinde ...

Esas numarası tahtında icra takibi başlattığını, söz konusu hasarlar nedeniyle davacı müvekkil şirket çalışanı ... tarafından Hasar Tespit Tutanağı düzenlendiğini, icra takibine ve iş bu itirazın iptali davasına konu olaya ilişkin, hasar keşif tutarı formu e fatura hasar tespit tutanağı, , fotoğraflar , hasar krokisi, günlük şantiye defteri, şematik, arız ölçü muayene eski- yeni raporu, kazı hesaplama tablosu ve şirketin üst yazısı dilekçesi ekinde sunulduğunu, hasar sebebiyle müvekkil şirketin zarara uğramış olup sunduğu hizmetlerin aksamaması adına onarım gerçekleştirildiğini,

davanın kabulü ile davalıların icra takibine yapmış olduğu haksız itirazın iptaline, Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takibinin devamına , davalıların icra takibine konu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin müştereken ve müteselsilen davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; olayın meydana geliş şekliyle davacı taraf anlatımı dikkate alındığında olay hizmet kusuruna dayalı olup, bir kamu kurumunun eylem ve işlemlerine karşı açılacak davaları görmek, idari yargının görevine girdiğini, esasen idare açısından ticari iş sayılmayacak ve kamu hizmeti açısından değerlendirilmesi gerekli olan davalarda idare mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilmesi gerektiğini, söz konusu kamu hizmetinden dolayı idarenin ticari şirketler gibi kar sağlama amacı da bulunmadığını, somut vakıada davacı bir şirket olup,

her şeyden önce davacı ile müvekkil idare arasında herhangi bir sözleşme mevcut olmadığını, müvekkil ...'nin gerek davacı şirkete sözleşmeye dayalı bir taahhüdü ve borcu da olmadığını, keza Türk Ticaret Kanunu 16. Maddesindeki tacir sayılma kavramı tetkik edildiğinde, tacir sayılma kriterinin kamu yararı oluğu ve kamu yararına yapılan işlerden kaynaklı tam yargı davalarda İdari Yargının görevli kabul edildiğinin açıkça görüldüğünü, Ticarethane kavramı kamu yararı kriterini ortadan kaldırmadığını, idare açısından dava konusu vakıa, idarenin kamusal amacına ulaşmak için işlettiği bir işletme ve bu amaçla yürütülen bir işe ait olmayıp,

tümüyle kamu yararının esas alındığı kamu hizmeti ile ilgili olduğunu, davanın öncelikle zamanaşımı def'imiz ve usuli itirazlarımız doğrultusunda usulden reddine, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın herhalde esastan reddine, haksız ve kötü niyetli takibin iptaline, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Büyükçekmece .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası, bilirkişi incelemesi, tüm dosya kapsamında toplanan deliller.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Davalı ... tarafından 01.10.2019 günü ... İlçesi ... Mahallesi ... Sokak üzerinde yapılan altyapı kazı çalışmaları esnasında ... Güzergah' a ait hasarın tazmini talebiyle başlatılan Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir.

Büyükçekmece ....İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhinde dayanak 6.624,08 TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren 8.238,77-TL yasal faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi 26/09/2022 havale tarihli raporunda; Davacı vekilince dava dilekçesi deliller başlık altında yer verilen belgelerin dosya kapsamına sunulmadığı anlaşıldığını, hüküm kurmaya elverişli bir rapor düzenlenebilmesi, İtirazın iptaline konu icra dosya örneği (Büyükçekmece 1. İcra Müdürlüğü 2021/9804 E.), Hasar Keşif Tutarı Formu (Malzemeler ve İşçilik Giderlerinin ayrı ayrı yer aldığı), Hasar Tespit Tutanağı, Fotoğraflar, Hasar Krokisi, Hasar 3.kişilerce giderilmiş ise, Fatura örneği, arızanın onarımına konu günlük şantiye defter örneği, Temin edilmesine müteakip esas rapor düzenlenebileceği yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

Bilirkişinin 11.04.2023 tarihli ek raporunda; ... günü saat 10:00 sularında ... İlçesi ... Mahallesi .... Sokak üzeri adresinde, davalı ... tarafından yapılan altyapı atıksu kazı çalışmaları esnasında davacı ... A.Ş.'ye ait kablo ve yeraltı ait güzergahının hasara uğratılması ile ilgili olarak. Hasar mahallinde taraflara ait rögar (baca kapağı) ve ek odaları yani alt yapı tesislerinin mevcut olduğu hususu kök raporum sonrasında sunulan krokiler ile sabittir.

Olay gününe ait fotoğraflar dikkate alındığında hasar mahallinde |davalı idare / yüklenici firmaca kazı çalışması yapılmış olabileceği kanaatine varıldığı, hasara sebep olan davalı şirketin alt yapı kazı müsaadesi almadan kazıya başladığı anlaşılmakla, tutanak-hasar keşif krokisi kayıtlarından hasar mahallinde bulunan ek odası ve menholler davacı şirketin alt yapı tesislerine ilişkin işaret niteliği taşıdığı, davalı idare/yüklenicisi şirketçe çalışma yapılan atık su ve yağmur suyu hat derinliği, davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu,

davacıya ait yer altı kablo güzergahının tekniğine ve yönetmelik hükümlerine göre olması gerekenden daha yüzeyde olduğuna ilişkin yeter delil bulunmadığından, tutanağa davalı şirket yetkililerince herhangi bir şerh düşülmediğinden davacı taraf bakımından müterafik kusur şartlarının oluşmadığına kanaat getirildiği, hasar içeriğinin hasara uğrayan kablo ve yeraltı borularının değiştirilmesi, kablolara ek yapılması, kırılan ek odalarının tamiratı / değiştirilmesi içerikli olduğu, hasarın onarımı için kullanılan emtiaların kullanılması gerekli ve hasar onarım bedelinin haddi layığında olduğu,

Hesaplamalarda poz numaraları belirtilerek ... birim fiyat tarifelerinin dikkate alındığı tespit edildiği, davacı şirketçe dosya kapsamına sunulan “...” firmasınca düzenlenen Günlük Şantiye Defteri ve e-fatura bilgilerinden.

Yeraltı güzergahına ilişkin çalışma yapılan ... hattı için kullanılan malzeme ve onarımın yapıldığı adresin hasar tespit tutanağında belirtilen adres ile uyumlu olduğu, iş tanımlamalarına ait poz numaralarının ... tarafından aynen uygulanmış olduğu, dolayısıyla davacı kurumca hasarın onarımında Özel olarak adam tutulup - çalıştırıldığı kanıtlandığı, bu nedenle hasara ilişkin 2.730,42 TL. tutarındaki işçilik ve 1754,28 TL. tutarındaki nakliye bedeli hasar toplam tutarına dahil edilerek, davacı şirketin 2.137,69 TL. (malzeme bedeli) * 2.730,42 TL. (işçilik bedeli) * 1.754,28 TL.

(Nakliye Bedeli) - 6.622,39 TL. hasar tazmin talebinin olabileceği, bu kapsamda takibin 6.622,39 TL. (Asıl Alacak) * 1.492,84 TL. (işlemiş faiz) olmak üzere toplam 8.115,23 TL. üzerinden davalı ...

Genel Müdürlüğü adına devam edebileceği kanaatine varıldığı, hasara taşeron/yüklenici firma sebep olmuş olsa bile davalı ... yetkililerinin yüklenici şirket çalışanları üzerinde gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunduğu (3.Hukuk dairesi E.2007/16515 ve K.2007/17740) kanaatine varılarak, toplam davacı şirket zararından davalı ... Genel Müdürlüğü'nün sorumlu tutulabileceği kanaatine varıldığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre; dosya içerisinde bulunan sunulu deliller ve olay gününe ait fotoğraflar teknik incelemeye haiz bilirkişilerce incelenmiş olup, davalı idare/yüklenicisi şirketçe çalışma yapılan atık su ve yağmur suyu hat derinliği, davacının yer altı kablo güzergâhından daha fazla olduğu, davacıya ait yer altı kablo güzergahının tekniğine ve yönetmelik hükümlerine göre olması gerekenden daha yüzeyde olduğuna ilişkin yeter delil bulunmadığından, tutanağa davalı şirket yetkililerince herhangi bir şerh düşülmediğinden davacı taraf bakımından müterafik kusur şartlarının oluşmadığına kanaat getirilerek,

hasar içeriği kapsamında yapılan incelemeler ile hasar bedelinin 6.622.39 TL olarak hesap edildiği anlaşılmış olup 6.622,39 TL asıl alacak ve 1.492,84 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.115.23 TL bakımından davanın kabulüne dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.