Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/278 K.2023/708

Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

davacı vekili özetle; davalı ... ile dava dışı ... Mühendislik arasında 27.06.2011 tarihli Beton alım Sözleşmesi gereği , ... projesinde beton döküm işi esnasında 17.01.2012 tarihinde meydana gelen ... 'in vefatı ile sonuçlanan iş kazası dava konusu yapılarak ... beton –... firması hakkında Bakırköy ....İş Mahkemesinin ...

Esas dosya numarası ile davanın açıldığını, 14.12.2017 tarihinde maddi-manevi tazminat ödeme konusunda karara bağlandığını, İş kazasının gerçekleştiği inşaat işini Davacı firmanın 12.12.2011 tarihli anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi ile dava dışı ... firmasına ihale ettiğini, ... firmasının da 27.06.2011 tarihli beton alım sözleşmesi imzalandığını, iş kazası ile ilgili Bakırköy ....İş Mahkemesi kararının BAM ... HD.14.11.2019 tarih ... E. Ve ...

K. sayılı ilam ile ... müştereken-müteselsilen maddi ve manevi tazminat ödemesine karar verildiğini, Kesinleşen İş mahkemesi kararı neticesinde Bakırköy ....İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosya marifeti ile ilamlı icra takibi başlatıldığını ve toplam 1.783.186,77 TL'yi ( ... tarafından ... tan 13.12.2019 tarihinde ) ödendiğini, Ödemenin yapılmasından sonra 18.12.2019 tarihinde Beyoğlu ....Noterliği ... yevmiye numarası ile ihtarname ... gönderildiğini, mahkeme kararı ile %50 si olan 891.593,28 TL ... ve tanzim eidlen poliçe kapsamında ray sigortanın sorumluluğu olduğunu, ödeme halinde ... borcundan mahsup edileceğini, tahsil de tekerrür oluşmayacağı hususu

bilgisi ile ihtar edildiğini, Sigorta firması tarafından 1.133.901,96 TL tahsil edilmesi ile (1.783.186,77-1.133.901,96) 649.284,81 TL nin asıl alacak Beyoğlu ....Noterliği 18.12.2019 tarih, ... yev.nosu ile ihtarname de verilen süre bitiminden takip tarihine kadar işlenmiş avans faizi ile birlikte İstanbul ... İcra Dairesi ... E.sayılı icra dosyasına konu edildiğini, yetki itirazı ile Küçükçekmece ....İcra D....

Esas kaydedildiğini, davalının itirazı sonucu takibin durduğunu beyan ederek davanın kabulü ile davalının haksız itirazının iptali ile Küçükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı takibin devamına, Davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere İİK. 67. maddesi gereği icra inkar tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: İkame edilen davanın, Küçükçekmece ... Icra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyasına ilişkin yapılan itirazın iptaline ilişkin olduğunu, ticari nitelikteki itirazın iptali davalarına ilişkin arabuluculuk zorunluluğu mevcut olmasına rağmen, Küçükçekmece .... Icra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyası ile ilgili itirazın iptali talebine ilişkin arabuluculuğa başvurulmadığı sabit olduğundan dava şartı noksanlığından davanın usulden reddinin gerektiğini, somut olayda İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasından yapılan takibe ilişkin itirazlarının, dosyanın Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü’nün .. E. Numaralı dosyasına gönderilmesiyle birlikte geçersiz hale gelmiş olduğunu, Küçükçekmece ... Icra Dairesi'nin ...E.

Numaralı dosyasına yapmış olduğumuz itiraza ilişkin ise davalı hakkında herhangi bir arabuluculuk başvurusu yapılmamış olduğunu, davacının sunmuş olduğu arabuluculuk tutanağından da açıkça görüleceği üzere tutanaktan sonra dosya yetkili icra müdürlüğüne gönderilerek, davalının itirazı davacı eliyle geçersiz hale getirildikten sonra; davalının dava konusu icra dosyasına yapmış olduğu itiraza ilişkin herhangi bir arabuluculuk başvurusu yapılmadığı, dava şartının noksanlığının sabit olduğun, asıl alacağın mevcudiyetini kabul anlamına gelmemekle birlikte;

asıl alacakla birlikte talep edilen faizin de hukuka alenen aykırılık teşkil ettiğini davalı şirketin Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...E. Numaralı dosyası ile 05.10.2018 tarihinde konkordato tedbirine başvurduğunu ve 09.10.2018 tarihinden itibaren 14.10.2020 tarihine kadar geçici ve kesin mühlet kapsamında olduğunu, İcra İflas Kanunu'nun "Kesin Mühletin Alacaklılar Bakımından Sonuçları" başlıklı 294.

Maddesi uyarınca "Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur" hükmünün düzenlendiğini, aynı kanun'un 288.

Maddesi uyarınca AÇIKÇA düzenlenen "Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur." hükmü gereği adi alacaklara geçici ve kesin mühlet tedbiri altındayken faiz işlenemeyeceğinin açıkça düzenlendiğini, 20.12.2018 tarihinden 14.10.2020 tarihine kadar davalıdan faiz talep edilemeyeceğini, yargıtay içtihatlarının da bu doğrultuda olduğunu, davacı tarafın ihtar tarihi itibariyle davalı hakkında konkordato tedbiri mevcut olduğundan;

ödeme yasağı sebebiyle davalının ödeme kudretinin yargı makamlarınca kısıtlandığından bahisle ihtarnamenin geçerliliğinin bulunmadığını ve temerrüde düşürme kabiliyetinin bulunmadığını, bulunması varsayımında dahi tedbir sürelerince adi alacaklara faiz işlemeyeceğini, davalı hakkında tedbirin kalktığı tarihten itibaren de davacının davalıyı temerrüde düşürecek bir eylemi bulunmaması nedeniyle de davalıdan talep edilen faizin de reddinin gerektiğini, takip konusu alacağın dayanak yapıldığı iş kazasında davalı şirket aracını kullanan soförün beton dökümü yaptığı sahanın,

davacının ve dava dışı diğer ... şirketinin mülkiyet-çalışma sorumluluğunda olan bir inşaat alanı olduğunu, davacı ve diğer dava dışı firmanın gösterdiği alanda beton dökümü yapıldığını anacak davacı ve dava dışı diğer şirketin iş kazalarına karşı güvenlik önlemi almadan, zeminin beton dökümüne uygunluğu test edilmeden davalı şirketin beton dökümüne izin verilerek kazanın olmasına sebebiyet verdiklerini, davalı tarafından yine iş yapılırken her türlü önlem alınarak ; inşaat yetkililerinin gösterdiği yere takozlar konularak çökme ve kayma tehlikesine karşı önlem alınarak monte edildiğini, ancak davalı şirkete, inşaat yetkilisinin gösterdiği,

daha öncede beton dökülen, temel safhasındaki bu zeminin işe uygunluğunu sağlamanın inşaat yetkililerinin yani dava dışı firma ile davacı şirketin sorumluluğunda olduğunu, inşaat sahasındaki güvenlik önlemlerinden sorumlu, beton satın alan firma yetkililerinin zemini beton dökme işlevini yapmaya uygun hale getirmek, bunun için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarını, zeminin dolgu toprağı olması, konulan takozun bu dolgu toprağının titreşime dayanmaması, bu nedenle kaymasında sorumluluğun tamamen beton satın alan inşaat yetkilisine ait olduğunu, bu neden ile,

davalı şirket değil diğer dava dışı firmanın kusuru sorumluluğu olduğunu, davada kusur incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, dosyanın ... sigorta şirketine de ihbar edilmesini talep ettiklerini, davalının Üçüncü Şahıslara Karşı Mali Mesuliyet Sigortası bulunduğunu, davalının hem kusuru olmaması, hem de dosyanın icra takibi başlatıldığı sırada takibe dayanak yapılan Bakırköy ...İş Mahkemesinin ...

E. Sayılı dosyasından verilen kararın Bölge adliye Mahkemesi ve Yargıtay tarafından incelenmesi tamamlanmamış olması dolayısıyla kesinleşmiş bir mahkeme kararının mevcut olmadığını, davacı ... kötü niyet beyanının aksine davalı tarafından bu nedenlerle takibe itiraz edildiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi ...

E. Sayılı ikinci kararı 13.12.2021 tarihinde verilmiş olup işbu kararın kesinleşme şerhinin hazırlanmadığını, dolayısıyla kesinleşmemiş bir mahkeme kararından dolayı davacının haksız yere rücu ettiğini ve icra takibi başlattığını beyanla dava şartı arabuluculuk başvurusunun olmaması nedeniyle dava şartı yokluğuyla ve diğer nedenlerle de esastan davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davacı ... yükletilmesine, lehimize vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının haksız ve mesnetsiz iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, ihbar olunan sigorta şirketi ile dava dışı sigortalısı ... Taah. San. Tic. Ltd.

Şti. arasında 22.06.2011- 22.06.2012 vadeli ... no'lu İşveren Mali Mesuliyet Sigorta Poliçesi akdedildiğini, poliçe içerisinde işveren mali mesuliyet teminatının şahıs başı 200.000,00 TL olarak belirlendiğini, Poliçe limitini bildirmelerinin hiçbir şekilde davayı ve iddiaları kabul anlamına gelmediğini, poliçede manevi tazminat taleplerinin teminata dahil edilmediğini, ihbar olunan şirket uhdesinde tanzim edilen konu poliçe ile temin edilen herhangi bir hasar ödemesinde, ilgili genel şartların birinci ve dokuzuncu maddelerinde kayıtlı tazminat tutarının,

yasal faiz tutarı ve dava masrafları ile avukatlık ücretleri toplamında sigortacının azami sorumluluğunun, poliçede belirtilen limitlerle sınırlı olduğunu, sigortacının sorumluluğunun hiçbir durumda poliçe üzerinde belirtilen limitleri aşamadığını, dava konusu tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, bu suretle huzurdaki davanın öncelikle zamanaşımından reddini talep ettiklerini, ihbar olunan sigorta şirketinin meydana gelen kaza sebebiyle herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, İşveren Mali Mesuliyet Sigortasının,

sigortalının teminat altına alınan ... adresinde iş faaliyetleri sırasında meydana gelebilecek iş kazaları sonucunda işverene terettüp edecek hukuki sorumluluk nedeniyle, işverene bir hizmet akdi ile bağlı ve Sosyal Sigortalar Kanunun tabi işçiler veya bunların hak sahipleri tarafından işverenden talep edilecek tazminat taleplerini poliçede yazılı teminat limitleri dahilinde teminat altına alan bir sigorta türü olduğunu, İşveren Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının, Sigortanın Teminatı Kapsamı başlıklı 1. Maddesinde geçen bu tanımdan, sigortalıya bir hizmet akdi ile bağlı işçinin,

teminat altına alınan riziko adresinde iş kazası geçirmesi durumunda sigortacının sorumluluğunun doğacağının açıkça belirtildiğini, Somut olayda ... 'e ait hizmet dökümü incelendiğinde ise, ...'in kaza tarihinde ... Müh. Müth. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş. çalışanı olduğunu, ihbar olunan şirket sigortalısı olan ... İnş. Ve Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti'ye herhangi bir hizmet akdi ile bağlı olmadığının anlaşılacağını, İşveren Sorumluluk Sigortası'nın, işverene bir hizmet akdi ile bağlı ve SGK'ya tabi işçilerin ölümü ve yaralanması gibi bedeni zararları teminat altına alan bir sigorta poliçesi olduğunu, üçüncü şahısların ölmesi ve yaralanması gibi bedeni zararları teminat altına alan, Üçüncü Şahıslara Karşı Mali Mesuliyet Sigortası olmadığını, yine, sigorta şirketi ile sigortalısı arasında akdedilen 22.06.2011-22.06.2012 vadeli ... no'lu İşveren Mali Mesuliyet Sigortasında, ... adresinin ''...

İnşaat ... Beldesi'' olarak belirlendiğini, rücuya konu kazanın gerçekleştiği yerin teminata dahil olmadığını, ihbar olunan sigorta şirketinin sorumlu olmadığı hususu İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... e. sayılı dosyada alınan bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. İstanbul .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile işbu yargılamadaki taleplerle aynı olacak şekilde. Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyaya ödediği tutarı ihbar olunan ... Sigorta A.Ş.'den talep ettiğini, yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunda ... Sigorta A.Ş.'nin sorumluluğu olmadığının net bir şekilde tespit edildiğini, yine bağlı dosya olan İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas numaralı dosyası kapsamında alınan 22.02.2023 tarihli bilirkişi raporunda müteveffa işçinin dava dışı ... Ve Tahhüt San. Ve Tic. Ltd.

Şti. ile herhangi bir şekilde hizmet akdi ile bağlı olarak iş ilişkisi içerisinde bulunmadığının, davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından işveren sorumluluk sigortası genel şartları kapsamında tanzim edilen ... numaralı işveren sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında rücuen talep edilmesinin mümkün olmadığının görüş ve kanaatine varıldığını, bilirkişi raporu doğrultusunda 21/03/2023 tarihli duruşmada davalı ...

Sigorta yönünden davanın reddine karar verildiğini, böylece ihbar olunan sigorta şirketi ve sigortalısının sorumluluğunun bulunmadığı tespit edildiğini beyanla davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları, Beyoğlu ....Noterliği ihtarnamesi, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... esas, ... karar sayılı ve ... esas, ... karar sayılı ilamları, Bakırköy ... İş Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası, K.çekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası. 28.03.2023 tarihli Bilirkişi raporu

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava K.Çekmece ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptali, takibin devamı, %20 icra inkar tazminatına talebine istemine ilişkindir.

Asıl konunun Bakırköy .... İş Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... esas,... karar ve ... esas, ... karar sayılı ilamları ile Bakırköy .... İcra Müd. ... esas sayılı dosyasında ödenen bedelin tarafların kusur oranı ve müştereken ve müteselsilen işlemleri uyarınca rücuen tazminat talebine ilişkin olarak yapılan takip talebine itirazın haklı olup olmadığı takibin dayanağının tartışılması noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Arabuluculuk itirazının, arabuluculuk tutanağında dayanağının Beyoğlu ... Noterliği'nin 18/12/2019 tarih, ... yevmiye nolu ihtarname konusu alacak olarak belirtildiği ve takip dayanağının sebebinin bu şekilde belirtildiği anlaşıldığından reddine karar verilmiştir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılarak dava sonuçlandırılmıştır.

Taraf talepleri üzerine yerinde inceleme yapılmış. 17/03/2023 davalı adresine yerinde incelemeye gidilmiş, kanuni defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılarak; ... Ve Ticaret Limited Şirketi ile ... Müh. Müth. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic.

A.Ş. arasında 27.06.2011 tarihinde imzalanan anlaşma gereği ticari ilişki bulunduğu, hasar olayının çalışma sahasında gerçekleştiği, sorumluluk açısından her iki firmanın işveren ... firması ile de kusurlu bulunduğu, davalı ile ihbar olunan arasında 22.06.2011-22.06.2012 tarihlerini içeren ... nolu İşveren Sorumluluk Sigorta poliçesinin düzenlendiği, davacı tarafında ise, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas dosyasına 13.12.2019 Tarihli şirket banka hesabı olan ...

Bankası'ndan eft ödemesi olarak 1.783.186,77 TL'nin şirket kanuni defterlerinde 26.12.2019 Tarihli ... nolu yevmiye kaydında mevcut olduğu, ... Sigorta tarafından davacı ... Bankası hesabına ödemelerin ise, 26.12.2019 tarihinde şirket hesabına 84.112,54 TL ve 26.12.2019 tarihinde şirket hesabına 1.049.779,47 TL eft yapıldığının, banka kayıtları ve dekontlarından anlaşıldığı, davacı ile ...

Sigorta arasında 27.10.2010-17.05.2013 tarihlerini içeren ... numaralı İnşaat Tüm Riskler Sigorta poliçesi düzenlendiğinin, Axa Sigorta ile davacı arasında yapılan ibra sözleşmesi bulunduğu tespit edilmiştir.

Somut olayda. Bakırköy ... İş Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasından alınan kusur raporu ile; davacı ... Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %15, dava dışı ... Müh. Müth. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. A.Ş.'nin %35; davalı ... İnşaat Ve Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin ise %50 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, Bakırköy ... İş Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ....

Hukuk Dairesi'nin ... esas ve ... esas, ... karar sayılı ilamına binaen Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, toplam 1.783.186,77 TL'nin davacı tarafından ödenmiş olduğu, ödenen bu miktarın 1.133.901,96 TL'lik kısmının kusurlu tarafların tarafların anlaşması üzerine mali sorumluluk sigortası ile ... Sigorta A.Ş. tarafından davacıya ödendiği, kalan bakiye 649.284,81 TL'yi ise davalı borcu olarak, Beyoğlu ....

Noterliği'nin 18/12/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde verilen süreden başlamak üzere icra takip tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte önce İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra dosyası ile takibe konu ettiği, yetkisizlik itirazı ile Küçükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile aynı tutarlı takibe devam edildiği, fakat bu takipte iki hususun ihmal edildiği, 1.783.186,77 TL'lik ödemeyi yapan davacı şirketin, sigorta şirketinden tahsil ettiği 1.133.901,96 TL'den sonra bakiye kalan 649.284,81 TL'lik bedelden önce kendisine düşen, sorumlu olduğu hasar tutarını mahsup etmesi ve kalanını sorumluluk oranına göre talep etmesi gerektiği, sorumlu olduğu tazminat miktarının 267.478,02 TL olduğu, davacı firmanın takibine esas tutarın Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas numaralı dosyasına ödediği 1.783.186,77 TL'nin mali sorumluluk sigorta poliçesi sebebiyle kendisine ödenen 1.133.901,96 TL'den sonra, kalan 649.284,81 TL de tarafların kabul ettiği sorumluluk oranlarına göre, davacı ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin %15'lik kusuru kapsamında 267.478,02 sigorta tahsilatı kapsamında kalan tutar üzerinden mahsup edilmesi gerektiği, dava dışı ... Müh. Müth. İnş. Taah. Tur. San. ve Tic.

A.Ş.'nin %35'lik kusuru kapsamında davacı ... rücu hakkı olan 162.268,00 TL ve sigorta rücu hakkı toplamı 461.847,37 TL; davalı ...

İnşaat Ve Taahhüt Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi'nin ise %50'lik kusuru kapsamında davacı rücu hakkı olan 219.538,00 TL ve sigorta rücu hakkı toplamı 672.055,39 TL şeklinde oranlama yapılarak ve tahsilde tekerrür olmaması için de sigorta firmasının rücu hakkı da gözetilerek oranlama yapılması gerektiği, buna göre 649.248,81 TL'lik bakiye kısımdan düşüldüğü zaman davalı şirketin 381.806,79 TL'nin 219.538,00 TL'sinden sorumlu olduğu mahkememiz dosyasında aldırılan 27/03/2023 tarihli bilirkişi raporuyla tespit edilmiş, davacının davalıdan bu bedel kadar alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Davalı şirket hakkında Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında 06/03/2019 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle kesin mühlet verildiği ... tarihli, ... sayılı ticaret sicil gazetesinde yayınlandığı, kesin mühlet süresinin 14/10/2020 tarihinde kaldırıldığı, İİK. 294.

Maddesinde "Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur." hükmü gereğince, 15/10/2020 tarihinden, takip tarihi olan 16/02/2022 tarihine kadar reeskont avans faiz oranlaması yapılarak. Davanın kısmen kabulü ile Küçükçekmece ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 219.538,00 TL asıl alacak, 46.355,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 265.893,60 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiş, icra inkar tazminatı taleplerinin yasal şartları oluşmadığından yargılamayı gerektirir ve belirlenebilir olmadığından reddedilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Başkan ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Üye ... · ¸e-imzalıdır · Katip ... · ¸e-imzalıdır