Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/715 K.2023/584

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dilekçesinde özetle.

Tarafların tacir olduklarını, bu nedenle öncelikle arabuluculuk yoluna başvurduklarını, arabuluculuk başvurusunun anlaşamama ile sonuçlandığını, ticari işetmelerin devri halinde işletmenin aktif ve pasifleriyle topyekun devredebileceğinin kanun ile düzenlendiğini, işletmeye bağlı borçlardan yeni malikin de sorumlu olacağını, eczanelerin ticari işletme olduklarını ve eczacıların tacir sayıldıklarını, müvekkilinin ticari alacağına istinaden İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyası ile 168.032,00 TL asıl alacak ve ferilerinin tahsili amacıyla yürütülen icra takibi sürecinde, borçlu ... 'a ait ... Mah. ... Cad. No. ... iç kapı no:... ..../İstanbul adresinde bulunan ...

Eczanesi'nin ...'ya devrettiği bilgisine ulaştıklarını, eczanelerin Sağlık Bakanlığı'nın izniyle ve sınırlı sayıda açılabildiğini, yeni eczane açılmasının oldukça güç olduğunu ve var olan eczanelerin yüklü bir bedel karşılığında devredilebildiğini, ticari işletme olarak kabul edilen eczanelerin içerisindeki ilaçların ve işletme hakkının devredilmesinin söz konusu olmadığını, bu devir dolayısıyla zarara uğratılmak istenen müvekkili alacaklının, alacağını ticari işletmeyi devralan kişiden isteyebileceğini, ticari işletme ile birlikte işletmenin aktif ve pasiflerini devralan davalının,

işletme dolayısıyla doğan ve işletmeye bağlı işbu borçtan sorumlu olduğunu belirterek davanın kabulü ile icra takibine konu asıl alacağın faiz, vekalet ücreti, harç ve masraflar dahil diğer tüm ferileri ile birlikte davalıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından ikame edilen davanın haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin tacir olmadığını, müvekkilinin eczanesinin de ticari işletme olmadığını, müvekkilinin esnaf statüsünde olduğunu ve bununla birlikte müvekkilinin yıllık ciroları da dikkate alındığında müvekkilinin esnaf statüsünde olduğunun görüldüğünü, bir kimsenin tacir olarak sayılabilmesi için kendisi dışında en az iki çalışanının bulunması gerektiğini ve müvekkilinin sadece bir çalışanının bulunduğunu,

bir dükkanın eczane olarak kullanılabilmesi için yönetmeliğin 20. maddesinde olduğu üzere belirtilen şartları sağlamış olması gerektiğini, gerçekte çok zor olduğu için eczacıların, daha önce eczane olarak hizmet veren bir dükkanı kiraladıklarını, müvekkilinin de hem kotadan dolayı hem de eczane olarak kullanabilecek bir dükkanının bulunmasının çok zor olduğu için dava dışı ...'un boşalttığı dükkanı, sahibinden boş olarak kiraladığını,

müvekkilinin faaliyetlerine başlayabilmesi için yönetmeliğin 18. ve 19. maddesine göre İl Sağlık Müdürlüğünde devir sözleşmesinin yapılması gerektiğini ve dava dışı ... ile taraflar arasında devir sözleşmesi imzalandığını ancak her ne kadar bu şekilde bir devir sözleşmesi düzenlenmişse de gerçekte bir devrin söz konusu olmadığını, dava dışı ... tarafından müvekkiline devredilen herhangi bir mal bulunmadığını, eczanedeki dolap, masa, bilgisayar gibi demirbaşların da müvekkil tarafından 3. kişilerden satın alındığını, devir sözleşmesinde belirtilen ilaçların devredilmediğini, müvekkilinin ... 'un borçlarından sorumlu olmayacağını,

kabul etmemekle birlikte yapılan işlemin ticari işletme devri olsa bile müvekkilinin devredildiği iddia edilen demirbaşlarla sınırlı olacak şekilde borçtan sorumlu tutulması gerektiği, dava dilekçesinde belirtilen icra dosyalarından hacze gelinmiş olduğundan öncelikle istihkak iddiasının bertaraf edilmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 24/12/2015 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamında; "Davalı eczacı eczane işletmekte olup, bu niteliği itibariyle tacir sıfatını taşımaktadır. Davalı tacir olduğu içinde eczane ile ilgili faaliyetlerin ticari iş mahiyetinde olduğunun kabulü zorunludur." gerekçesiyle eczacıların tacir oldukları ifade edilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamında.

"TTK.`nun 3. maddesi hükmü gereğince eczaneyi ilgilendiren bütün işlem, eylem ve işler ticari işler olduktan gayri eczacı da iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanmadığı ve kazancı da ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az bulunamayacağı cihetle aynı Kanunun 17. Maddesi hükmündeki tanıma uygun olarak esnaf da değildir ve ticari işletme olan eczaneyi işlettiğinden TTK.`nun 14. maddesi hükmü uyarınca tacirdir.

6197 sayılı Kanun`un 19.maddesinde, eczane sahibinin mesleği dışında bizzat ticaret yapamayacağının yazılı olması da sağlık yönünden kamu yararı amacına yönelik olup, eczacının eczane işletmekle tacir olması durumunu ve eczanenin ticari işletme olma niteliğini bertaraf edemez. (Yrd.Dç.Dr.Burcu G.Özcan-Eczacının...sorumluluğu)" şeklindeki benzer mahiyetteki uyuşmazlıkta eczanelerin ticari işletme olduğu belirtilmiştir.

Taraflar tacir olduğundan ve delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi 02/01/2023 havale tarihli raporunda.

Davacı tarafın 2020-2021 yılına ait ticari defter ve kayıtlarını usulüne uygun tuttuğu ve sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davalı tarafın 23.12.2022 tarihli defter inceleme günü gelmediği, yerinde inceleme talebinin bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafın ticari defter kayıtları veya belgeleri üzerinden inceleme yapılamadığı, dava dışı tarafın da 23.12.2022 tarihli defter inceleme günü gelmediği, yerinde inceleme talebinin bulunmadığı, bu nedenle dava dışı tarafın ticari defter kayıtları veya belgeleri üzerinden inceleme yapılamadığı,

davacı tarafın dava dışı tarafa 2021 yılında 7 adet ve KDV dahil toplam 140.701,09 TL faturaların açıklama kısımlarına malzeme / hizmet bilgilerinin yazıldığı, miktar ve birim fiyatı bilgilerinin belirtildiği, faturaların e-fatura olduğu ve teslim eden ile teslime alan kısımlarının olmadığı, imza karşılığından teslim edilmediği ve teslim alınmadığı, İş bu faturaların davacı ticari defter ve kayıtlarına işlendiği, takibe konu edilen çekin, 20.08.2021 keşide tarihli, ... seri numaralı, 140.702,00 TL tutarlı olduğu, dava dışı ... tarafından DAVACI tarafa düzenlendiği,

23.08.2021 tarihinde 138.032,00 TL kısmının karşılıksız çıktığının tespit edildiği, ticari defter ve kayıtlara göre davacı tarafın dava dışı taraftan takip tarihi itibariyle 140.701,09 TL alacaklı olduğu ve 138.032,00 TL asıl alacak (çek alacak) tutarını talep edebileceği, dava dışı tarafın takip tarihinden önce temerrüde düştüğüne/düşürüldüğüne dair dosya muhteviyatında tevsik edici belgeye rastlanılmadığı, takip tarihinden itibaren yıllık avans faizi talep edilebileceği sonuca varıldığını belirtmiştir.

TBK 202. maddesi; "Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.

Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.

Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir.

Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz." şeklindededir.

Ticari işletmeyi devreden ile birlikte, devralan iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı birlikte müteselsilen sorumludurlar ve kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.

İncelenen tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu içeriğine göre; davacı şirketin dava dışı ... dan alacaklı olduğu ve bu konuda ihtilafın bulunmadığı, davacının, alacağın tahsili amacıyla dava dışı kişiye karşı icra takibine giriştiği, takibin kesinleştiği ve ticari işletme devrine konu eczaneye hacze gidildiği, sonrasında eczanenin dava dışı kişi tarafından davalıya devredildiği, eczanelerin ticari işletme niteliğinde olduğunun içtihatlarda benimsendiği, bu nedenle devrin TBK 202. maddesi kapsamında olduğu,

borçlardan sorumsuzluğa ilişkin yapılan anlaşmanın üçüncü kişi yönünden bağlayıcı olamayacağı, aksinin kabulünün emredici yasal düzenlemeye aykırılık teşkil edeceği, yeni eczane açmak için kota nedeniyle bekleyecek olan bir eczacının mevcut eczaneyi devralarak hemen ticari gelir elde etmeye başlaması durumunda işletme devri nedeniyle alacaklılara karşı sorumlu olacağını bilebileceği veya bilmesi gerektiği, davacı tarafından ticari alacağa ilişkin 138.032,00 TL üzerinden davanın açıldığı,

her ne kadar dava dışı icra takibine ilişkin asıl alacak ve tüm ferileriyle birlikte davalıdan tahsil talep edilmişse de davalının icra takibine taraf olmadığı ve talebin harca esas değerle sınırlı olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır