Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/1009 K.2019/1190

2- 3-

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 31/05/2011

KARAR TARİHİ : 13/11/2019

ANA DAVADA DAVACININ TALEBİ

Ana davada davacı vekilinin beyan ve talepleri şöyle özetlenebilir:

Taraflar arasında bir cari hesap ilişkisi vardır ve davalı tarafa muhtelif otomotiv hırdavat malzemesi ve seri imalat parçaları sattık.

Yaklaşık 300 kalem malzemeden oluşan malları irsaliye ve fatura ekleri ile birlikte değişik zamanlarda teslim ettik.Davalı taraf cari hesaptan kaynaklanan borcunu bugüne kadar ödemedi.Bunun üzerine Bursa 8. İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattık.Davalı tarafın takibe haksız biçimde itiraz etti. Tüm satışlar vergi dairelerine bildirmiş faturalarla belgelenebilir.Takibe itiraz eden davalı taraf yeni sipariş vermeye devam etmiş, yeni siparişler de tedarik edilmiştir. Bu sebeplerle itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ediyoruz.

ANA DAVADA DAVALININ CEVABI

Ana davada davalı tarafın savunması şöyle özetlenebilir:Davanın reddini istiyoruz.

Üretimde kullandığımız bazı hırdavat ürünü hammaddeleri ve üretilen koltukların üzerine koruyucu olarak kaplanan naylon malzemeyi davacıdan temin ediyorduk Şirket yöneticilerimiz tarafından kendi depo kayıtları üzerinde yapılan incelemeler sonucunda davacı tarafın fatura ettiği naylon ambalaj malzemesi miktarının sipariş edilenden ve üretimde kullanılandan çok fazla olduğu belirledik.

Biz üretimi sipariş miktarı kadar ve stoksuz üretim esasına dayalı olarak yapıyoruz. Bu sebeple ham madde stoğu da yapmıyoruz.

İncelemeler sırasında naylon malzemelerin fiyatının sisteme girilmesi aşamasında, rakip firmalara göre daha düşük bedelde gösterilmesi amacıyla fatura alış fiyatından daha düşük fiyatla giriş yapıldığını ortaya çıkardık. Bunun üzerine ayrıntılı inceleme yaptığımızda davacının davalıya ait iç işlemlere ve bilgi işlem sistemine müdahale edilerek gerçek sipariş ve teslimden daha yüksek adette gösterildiğini belirledik.

Bu yolla şimdiye kadar 924.574.TL haksız kazanç elde edildiğini tespit ettik. Bilgisayar kayıtları üzerinde yapılan incelemede çok sayıda malzemenin sisteme girilip bir dakika gibi kısa zamanda tüketilmiş gösterildiğini, gerçek dışı irsaliye hazırlandığını, adet kontrolü yapılmadığını tespit ettik. Bu araştırma esnasında iki şirket çalışanımız ile davacı şirket yetkilisinin gizli iş birliği yaptığını öğrendik. İki çalışanımız davacının temin ettiği makine ile evlerinde üretim yaparak yine davacı aracılığıyla bize satmaktaydılar.

Asıl sorumlunun bizde çalışan ve lojistik analisti olan ... isimli şahıs olduğunu düşünüyoruz. ... ile davacı şirket yetkilisi ... arasında arkadaşlık vardır. Bu şahıslar arasında otomobil alışverişi ve sık telefon görüşmesi tespit edilmiştir. Siparişlerin gecikmemesi açısından davacı şirketle çalışmaya devam etmek zorunda kaldık, ancak başka tedarikçi bulduktan sonra ilişkiyi kestik. Davacı tarafın haksız işlemlerle 924.574.TL haksız kazanç elde ettiğini belirlemiştik. Bu miktardan davacının istediği rakam mahsup edilerek geri kalan 500.713,01.TL’nin iadesi için ayrıca dava açtık.İcra takibi ile istenen 423.860,99.TL'nin belirlen bu haksız kazançtan mahsubuna karar verilmesini istiyoruz.

BİRLEŞEN DAVADA DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin uzun yıllardır Bursa Organize Sanayi Bölgesinde ve Gölcük'te bulunan ikinci işletmesinde otomotiv yan sanayi dalında faaliyeti kapsamında, otomobil koltukları, konsolları ve diğer yedek parçalarının üretimini ve teslimini gerçekleştirmekte olduğunu, davalı ... ... Ürünler San. Ve Tic. Ltd.

Şti'nin davacı şirketin üretimde kullandığı bazı hırdavat ürünü hammaddeleri ve üretilen koltukların üzerine koruyucu olarak kaplanan naylon malzemeyi bir süre öncesine kadar sağladığını, davalılar ... ve Zeynep Koç'un davalı şirketi ortağı ve temsile yetkili müdürleri olduklarını, davalı ...'ın ise ,davacı şirketin lojistik bölümünde lojistik analisti olarak çalıştığını ve mal giriş çıkışlarını yaparak bu işleri denetlediğini, davacı şirketin yöneticileri tarafından görevleri gereği yapılan iş ve işlemlere ilişkin incelemelerde,

davacı şirketin ürettiği otomobil koltuklarının üzerine koruyucu olarak kaplanan naylon ambalajların kullanımında sayısal olarak olağan dışı farklılık ve gerçek üretimin dışında fazlalık olduğunun belirlendiğini, sayısı belirli koltuk üretimi için gereken sayıda sipariş edilerek kullanılan miktar ile ürün satıcısı davalı ... Ltd.Şti tarafından davacıya fatura edilen miktarlar arasında uyumsuzluk bulunduğunun , davalı ...

Ltd.Şti tarafından davacı şirkete fatura edilen naylon ambalaj malzemesi miktarının satıcı davalı ... Ltd.Şti'ne sipariş edilen ve davacının üretiminde kullanılan miktarın çok üzerinde olduğunun belirlendiğini, ayrıca ,naylon malzemelerin sistem fiyatının, davalı ...

Ltd.Şti firmasının piyasadaki onun rakibi firmalara karşı daha düşük bedelde yani rekabetçi gösterilmesi amacıyla davacı şirket bilgisayar sistemine, fatura edilen gerçek alış fiyatından daha düşük fiyatla girildiğinin tespit edildiğini, davacının bu yanıltıcı ve suç konusu işlemler nedeniyle zararının şimdilik 924.574,00.-TL olarak hesaplandığını, en az bu biktar paranın davacı şirketin bilgisi ve isteği dışında ve gerçek dışı işlemlerle yanıltılıp dolandırılarak kendisinden alınmış ve böylece haksız ve sebepsiz zenginleşme gerçekleştiğini,

bu eylemlere karışanlar ile ilgili olarak Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduklarını ,davalı şirketin vekil edeni şirket aleyhine sattığını iddia ettiği mal bedelleri ile ilgili olarak itirazın iptali davası açtığını, her iki davanın aynı ticari ilişkiden kaynaklanması nedeni ile açılan bu davanın hukuki ve fiili bağlantısı nedeniyle Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/334 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine , davalıların taşınır ve taşınmaz mallarına, taşıt araçlarının kayıtlarına, 3.kişilerdeki hak ve alacaklarına, banka hesaplarına ihtiyati tedbir konulmasına,

davalıların davacı aleyhine 924.574,00.-TL'sı sebepsiz zenginleşmesinden doğan alacaklarından, davalı şirket tarafından davacı şirkete karşı açılmış olan Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/334 Esas sayılı dosyadaki alacak iddia edilen 423.860,99.-TL'sının tüm itiraz, defi, savunma ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak takas ve mahsubu ile kalan 500.713,01.-TL'sı alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsil olarak alınması istemiyle mahkememizde dava açmıştır.

BİRLEŞEN DAVADA DAVALININ CEVABI

Birleşen davada davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Birleşen davanın davalısı ... vekili cevap dilekçesinde davanın reddini istemiş, Major SKT Oto Donanım Anonim Şirketi ve ...

Limited Şirketi arasındaki hukuki ilişkinin tarafı olmadıklarını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davalı ...'a atfedilen iş tanımlamasının doğru olmadığını, davalının kendi kendini denetleyen biri olmadığını, davalının lojistik bölümünde analist olarak çalıştığını, çalıştığı süre içinde hiçbir zaman tek görevli olmadığını, aynı işi yapan başkaca personel olduğu gibi denetleyen birden fazla üst amiri de bulunduğunu, davada alınmadığı iddia edilen malların bedellerinin istendiğini, bunun kendisi ile ilgisinin bulunmadığını, iş yerinde mal giriş çıkış işlemlerini kendisinin yapmadığını,

görevlerini usulüne uygun biçimde yerine getirdiğini, son üç aylık sürede sistem geliştirme koordinatörüne bağlı sistem raporlama personeli olarak çalıştığını, önceki bir yılda ise lojistik müdürüne bağlı ambar personeli olduğunu mal giriş çıkış İşlemlerini bilgisayarda gerçekleştiren veya denetleyen kişi olmadığını, bu işlemlerin şirket içinde ayrı personeller tarafından yürütüldüğünü, malların büyük bir kısmının gündüz saatinde alındığını, bu durumun kendi aleyhine değerlendirilemeyeceğini, Banka hesaplarının araştırılmasının haksız olduğunu, geçmiş yöneticilerin hatalarının kendisine yüklenmeye çalışıldığını ileri sürmüştür.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Öncelikle belirtelim ki, ana davanın davalısı, birleşen dosyanın davacısı başlangıçta ... Oto Donanım San. Ve Tic. A.Ş. unvanını kullanmakta iken ... Oto Donanım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin unvanını almıştır. Karar başlığı buna göre düzenlenmiş, karışıklığa neden olmamak için başlıkta iki unvana birden yer verilmemiştir.

Dosyada iki dava birleşmiş olduğundan zaman zaman alıcı ve satıcı ifadeleri kullanılacaktır. Alıcı ana davanın davalısı olan ... Oto Donanım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'yi, satıcı da ana davanın davacısı ... ... Ürünler Ltd. Şti'ni ifade edecektir. Zira taraflar uyuşmalığa sebep olan bir satış sözleşmesinin taraflarıdır.

Derdest dava ilamsız takibe itirazın iptali davasıdır. İlamsiz takibe konu edilen alacağın satış sözleşmesinden kaynaklandığı ileri sürülmüştür. Kural olarak ispat külfeti davacı taraf üzerindedir. Davacı taraf bir satış sözleşmesinin varlığını ve bu kapsamda davalıya mal satıp teslim ettiğini ispat etmelidir.

Davalı taraf davaya cevap müddeti içinde karşı dava açmıştır. Karşı dava da özünde satış sözleşmesine dayanmakla birlikte haksız fiil sebebiyle alacak davası biçiminde ileri sürülmüştür. Davalının savunması ve karşı davası, taraflar arasında bir satış sözleşmesinin varlığını ikrar mahiyetindedir. Ancak davalı/karşı davacı satış sözleşmesi kapsamında mal teslim edilirken hile yapıldığını ve gerçekte teslim edilmemiş malların teslim edilmiş gibi tutanağa bağlandığını ve gerçeğe uygun olmayan bu fatura ve irsaliyelerin durumu bilinmeden defterlere işlendiğini iddia etmektedir.

Davalı tarafın bu savunması davacıyı büyük ölçüde ispat külfetinden kurtarmaktadır. Bir satış sözleşmesinin varlığı ve bir kısım malın teslim edildiği yeterince ispat edilmiştir. Sorun, gerçekte ne kadar mal teslim edildiğini belirlemektir. Kural olarak bu hususu ispat külfeti de davacı üzerindedir.

Ancak hem davalının savunması hem de mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda davacının kestiği faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olması, malların teslimini ispat eden imzalı irsaliyeler nazara alındığında ispat külfeti davalı tarafa geçmiştir.

Artık davalı/karşı davacı taraf defterlere kayıtlı olmasına ve davacı lehine teslim belgesi düzenlemesine rağmen gerçekte bu kadar mal teslim edilmediğini, davacının hile yaparak teslim ettiği mal miktarını yüksek gösterdiğini ispat etmelidir. Elbette en önemli konulardan biri de gerçekte ne kadar mal teslim edildiğinin bilinmesidir. Zira az veya çok, bir miktar mal teslim edildiyse alıcı taraf bunun bedelini ödemelidir.

Ödenmemesi gereken miktarın ispat külfeti de alıcıya aittir.

Davalının dayandığı temel argüman, fiilen bu miktarda mal tüketmesinin mümkün olmadığına ve fiili stokta kaydi sayıya göre ciddi miktarda az sayıda mal bulunduğuna dayalıdır. Taraflar arasındaki satış sözleşmesine konu mal, otomobil koltuklarının üretim sonrasında korunmasına yardım eden şeffaf naylon kılıflardır. Davalı değişik marka araç üreticilerine koltuk tedarik etmektedir.

Koltukların imalatı sona erdiğinde ince bir naylon kılıfla muhafaza altına alınmakta, montaj için ana fabrikaya teslimi sırasında da bu haliyle teslim edilmektedir. Olağan işleyişe göre, fire oranı dikkate alındığında davalı tarafın sattığı koltuklardan bir miktar fazla muhafaza naylonu kullanması gerekir. Bu fazlalık makul ölçüde fire oranını aşabilir.

Davalı/karşı davacı taraf, makul sınırları aşacak şekilde fazla ürün teslim almış olduğunu, sayının üretilen koltuk sayısını kat kat aştığını, stoklarda görünen ürünün de mevcut olmadığını gerekçe göstererek, kendi çalışanlarından biriyle gizli iş birliği içinde olan davacının hiç teslim etmediği malları teslim almış gibi göstererek haksız kazanç elde etmeye çalıştığını iddia etmektedir.

Gerçekten de davalının stok kayıtları ile fiili stok arasında ciddi bir fark mevcuttur.

Dava konusu olay aynı zamanda suç teşkil eden bir eylemdir. Davalı ... A.Ş.’nin şikayeti üzerine soruşturma başlatılmış ve uzun süren soruşturmadan sonra iddianame hazırlanmıştır. 13.04.2016 tarihli iddianamede temel olarak teslim alınan ve üretimde kullanılan naylon miktarlarından yola çıkılarak suç isnadı yapıldığı gözlemlenmektedir. Eyleme ilişkin yeterli açıklama yoktur. Nitekim bu iddianame Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından iade edilmiştir.

Soruşturmanın başlaması ile iddianame düzenlenmesi arasında beş yıllık bir zaman vardır. Üstelik bu iddianame yetersiz olduğundan iade edilmiş, dosya yeniden soruşturmaya kaydedilmiştir. İddianamenin iadesinden sonra 12.07.2016 tarihinde soruşturma dosyasına verilen rapor da mali müşavirden alınmıştır ve ... A. Ş. tarafından 620.000 adet koltuk satılmasına karşılık 2.142.920 adet naylon alımına işaret edilerek çelişkiden söz edilmektedir.

Ancak belirtelim ki bu bariz çelişki ancak bir karine olabilir. Haksız fiilin kim tarafından yapıldığını belirlemez. Ne ...’un ne de ...’ın eylemini ispat eder.

Esasen temel sorun uyuşmazlığın anlaşılabilmesi için hep defter ve stok kayıtları üzerinde durulmasıdır. Halbuki bir usulsüzlük varsa defterde değil bilgisayar kütüklerinde, malların gerçekte nasıl kullanıldığında, süreçte kimlerin etkili olabildiğinde, maddi delillerde aramak gerekir.

Dosyaya alınan 18.02.2013 günlü ön rapordan sonra hazırlanıp sunulan 23.09.2013 tarihli ilk raporda defter incelemesi yapılarak kaydî borç çıkarılmış, satın alınan ve üretimde kullanılan naylon miktarı arasındaki çelişkiye işaret edilmiş ve maddi delillerin ancak ceza soruşturması sırasında ortaya çıkabileceği kanaati açıklanmıştır. Bir kısım yeni delillerden sonra hazırlanan 05.04.2016 tarihli ek raporda da aynı kanaat tekrar edilmiştir. Özü itibariyle bilirkişiler de muhalefete şerhi yazan üye ile aynı paralelde görüşe sahiptir.

Elbette ceza soruşturması bir ölçüde eldeki dosyayı etkileyebilir. Ancak satıcı taraf veya alıcının bir personelinin mahkumiyetine karar verilse bile satıcının gerçekte ne kadar teslim ettiği ceza yargılaması sonucunda ortaya çıkmaz. Bununla birlikte satıcının bir hile yaptığı ortaya çıkarsa tekrar ispat külfetinin yer değiştirmesi tartışılabilir.

Her ne kadar daha önce alınan raporlarda taraflar arasındaki alışverişin işleyiş biçimine ilişkin bazı bilgilere yer verilmiş ise de yeni ve detaylı bir rapor alınması uygun olacaktır. Bu amaçla mahallinde keşif yapılmış, malların fabrikaya nasıl geldiği, kim tarafından nasıl teslim alındığı, teslim alınan malların stok kaydına nasıl işlendiği, nasıl üretim bandına gönderildiği, kullanıldıktan sonra stok kaydından nasıl düşüldüğünde dair süreç yerinde izlenmiştir.

Elbette keşif günü ile iddia edilen yolsuzluğun yapıldığı günlerde kullanılan bilgisayar yazılımı arasında fark vardır. Ancak işleyişin anlaşılması için yeterli bilgi alınabilir. Bilirkişi heyetinden davacının sattığı ürünlerin stok, ihtiyaç ve sipariş aşamasından başlayarak teslim ve sonrasında üretimde kullanılması aşamasına kadar yürütülen prosedür sorulmuştur.

Bu süreç dikkate alınarak davacı ...’un tek bir çalışanla işbirliği yaparak usulsüzlük yapıp yapamayacağı kontrol edilecektir.

Bilirkişi heyetinin 17.04.2019 tarihli raporunda davacı şirketin uyuşmazlık konusu dönemde sattığı malların gerçek üretim sayılarının çok üstünde olduğu belirtilmiştir. Bu durum, üzerinde durulması gereken bir ciddi şüphe yaratır. O halde somut olaydaki açık kapıları anlayabilmek için otomotiv sanayiindeki genel işleyişi bilmekte yarar vardır.

İşleyişe göre yan sanayi firmaları aldıkları siparişe göre, fabrikada üretilecek, hazır alınacak veya hazır kısmi parçaları belirleyip belli periyotlarla, örneğin haftalık olarak tedarikçilerine sipariş geçerler. Tedarikçi sipariş dışında parça sevk edemez. Etse de bu mal kabul edilmez, çünkü depolama-muhafaza maliyeti oluşturur. Sektörde kullanılan ... gibi yazılımlar söz konusu ise zaten siparişten fazla mal girişi yapılamaz.

Ancak ek sipariş açılması halinde yazılım mal girişine izin verir. Tedarikçinin getirdiği ürünler müşterinin belirlediği porttan (kapıdan) mal kabul sahasına alınır. Bu aşamada tartım yapılması genel uygulamadır. Araçtan inen ürünler sayılarak teslim alınır veya bilahare sayılacağı not edilir. Mal getiren aracın boşaltıldığı da kontrol edilerek çıkışına izin verilir.

Çıkış sırasında yeniden tartım da yapılması, giriş ağırlığı ile çıkış ağırlığının belirlenmesi açısından önemlidir. Kalite ve adet kontrolünden sonra hangi siparişte kullanılacağına göre sisteme giriş yapılır. Bundan sonra ya doğrudan üretime veya ilgili stok rafına alınır. Muhasebe bölümü kendisine gelen faturaları irsaliyelerle karşılaştırır ve sonuca göre faturayı onaylar.

... yazılımları ürünlere ilişkin malzeme listesini kullanır. Ancak malzeme listesindeki bilgiler sisteme olduğu gibi aktarılmaz. Uygun bir yapıya dönüştürülür ki bu yapıya ürün ağacı denir. Genel olarak ürün ağacı, ürünün alt bileşenlerini ve bunların miktarını belirler. Maliyet masraf hesabında hata olmaması açısından ürün ağacı verilerinin doğru olması ve ilgili personel dışında müdahaleye izin verilmemesi önemlidir.

Yine sektördeki işleyişe göre dönemsel sayım yapılması (cycle counting) da gerekir. Bu sayımlar malların fiyat ve adet kriterlerine göre re değişen periyotta yapılır. Mesela fiyatı yüksek adedi az olan ve tedarikinde güçlük çekilen ürünler daha sık sayılır. Böylelikle hem aşırı stok önlenmiş hem de üretim aşamasında malzeme yokluğu yaşanmamış olur.

Planlama departmanı tarafından hazırlanan ve başkası tarafından müdahale edilemeyen ürün ağaçları içeriğindeki adet ve miktarlar üretim veya sevk sonrası sistemden düşülür. Somut olayda bu kriterlere uygun hareket edilmediği anlaşılmaktadır.

Keza mal kabul sahasını kaydeden bir kamera kayıt sistemi de mevcut değildir.

Davalı/karşı davacı şirkette kullanılan yazılımı değiştirilmiş ise de fikir vermeye yeterlidir. Bilirkişinin tespitine göre veritabanı sunucuları yurt dışındadır. Çalışanlar şifre ve kullanıcı adı girişi yaparak sınırlandırılmış yetki kapsamında işlem yapabilmektedir. Şirket içindeki ağ yapısına dışarıdan erişim yoktur.

Firma içerisindeki bilgisayarlarda yapılan işlemler ana makinede depolanmaktadır ve bu veri tabanına bir müdahale yapılmadığı, silme veya düzeltmenin mümkün olmadığı tespit edilmiştir. İşletmede kullanılan bilgisayarlara kullanıcı adı ve şifre ile giren çalışanların on dakikalık zaman aşımı içinde ekranları açık kalmaktadır.

Önceden bilgisayara giriş yapan kullanıcı ticari programı şifresiz kullanabilmekte iken bu olaylar ortaya çıkınca ticari yazılım için de ayrı bir şifre güvenliği oluşturulmuştur.

Raporda kaydî borç bilgilerine yer verilmiştir. Davalı şirket kendi defterine göre davacıya 481.700,92.TL borçludur. Bu miktar icra takip tarihinde 447.663,69.TL’dir. Davacının talep ettiği miktar bu bedelin altındadır. Esasen satıcının da içinde olduğu bir yolsuzluk varsa, alıcının defterleri ile satıcının defterleri arasındaki bu farka nasıl bir anlam yükleneceği tartışılabilir.

Satıcı, alacağının daha az olduğunu düşünüyorsa, içeriden birileri bu farkı kendi lehlerine kullanmak için fazla göstermiş olabilirler ki satıcının lehine yorumdur. Satıcının şişirme alımlardan habersiz olduğuna işaret edebilir. Buna mukabil gerçek mal teslimlerini gösterdiği söylenen irsaliyelerin inandırıcılığını da tartışmaya açabilir. Eğer teslim irsaliyeleri doğru ise iki tarafın defterinde de aynı olması beklenir.

14.06.2012 tarihindeki keşifte kayden 68.000 adet ürün görünmekte ancak rafta 8.000 adet bulunmaktadır. Bilirkişi heyeti 04.02.2019 tarihli keşif sırasında da ekran stok adedi ile raf adetlerinin uyuşmadığını bildirmekle yetinmiş, bir sayı vermemiştir. Elbette bu güvenilir bir açıklama değildir ancak alıcının halen sistemli bir stok/sipariş düzenine geçemediğine işaret eder.

Süreç içinde ceza soruşturma dosyasına alınan bir rapor üzerine yeniden iddianame düzenlenmiş ve Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinde 2028/321 esas sayılı dosya ile kovuşturma aşamasına geçilmiştir. Dava halen sürmektedir ve hukuk dosyası ceza dosyasını, ceza dosyası hukuk dosyasını bekler hale gelmiştir. Bu kısır döngüye bir son verilmesi gerekir. Zira soruşturmanın başlamasının üzerinden neredeyse on yıl geçmiştir. Halen ciddi bir aşama kaydedildiğini söylemek güçtür.

Aşağıda izah edeceğimiz olgular da dikkate alınarak ceza kovuşturmasının akıbetinin beklenmesinden vazgeçilmiştir. Elbette bir mahkumiyet veya beraat mahkememizin elini kolaylaştırır. Ancak kararın kesinleşmesine kadar bir on sene daha geçmesi işten bile değildir. Bunun sebebi suçun maddi delillerine henüz ulaşılamamış, faillerle fiil arasındaki bağın kurulamamış olmasıdır.

Açıkça söylemek gerekir ki unvan değişikliği sebebiyle sonradan ... Oto Donanım San. Tic. A. Ş. unvanını alan ... A. Ş.’de yolunda gitmeyen bazı şeyler olmuştur. Üretilip satılan oto koltuğu sayısının neredeyse üç katı koruyucu naylon alındığı sabittir. Fakat bunun sebebi, naylonların gerçekte teslim alınıp alınmadığı, alındıysa nasıl ortadan kaybolduğu, teslim alınmadıysa sisteme nasıl girildiği, üretim gibi gösterilip stoktan nasıl düşüldüğü, bunun kim veya kimler tarafından yapıldığı ve fabrika dışından biri olan ... ile irtibatı o kadar açık ve anlaşılır değildir.

Şunu ifade etmek gerekir ki, mal girişleri bir sevk irsaliyesi ile yapılmakta, alıcı şirketin yetkilendirdiği kişinin imzası yanında şirketin kaşesi de bulunmaktadır. Davalıya gerçekte az veya çok mal teslim edildiği sabit olduğuna göre bu işleyişe alıcı tarafın itiraz etmesi, kaşe var imza yok gibi açıklamalar yapması bir anlam ifade etmez.

Bu savunmaya itibar edilmesi için ispat külfeti üzerinde olan davalının hangi parti malların gerçekte teslim edilmediğini, gerçek teslim irsaliyeleriyle sahte olanların nasıl ayırt edildiğini açıklaması gerekir. Mal, gerçekte teslim edilenden daha fazla gösterilmişse teslim alanın neden sayım yapmadığı, bunun da neden denetlenmediği izah edilmelidir.

Varsayalım ki mal sayılmadan veya tartılmadan teslim alınmıştır, miktar itibariyle üçte bir fark varsa en azından raf ve stok seviyesinde dikkati çekmesi gerekir. Onun da fark edilmediğini kabul edelim, sistemde çok sayıda naylon görünüyorsa planlama departmanı neden yeni sipariş vermiştir. Planlama departmanı en azından bu üründeki aşırı talebi fark etmelidir.

Diyelim ki bilgisayar kayıtlarında oynanarak stok kaydı aşağı düşürüldü ve stok az göründüğü için yeni sipariş verildi, o halde üretim bölümünde birinin de hileye ortak olması gerekir. Zira üretim bölümü ihtiyaç gösterip malı çekmesi ve üretimde kullanıldığı için stoğun da azalması gerekir.

Daha açık bir ifade ile ...’ın bir kaç departmanın ekranını kullanacak bir bilgi veya erişim hakkına sahip olması gerekir ki bir taraftan sipariş verilmesini manipüle etsin, malları teslim alıp stoka girsin, diğer yandan naylonu kullanılmış gibi göstersin. Tüm bunlar şimdilik bir varsayımdan ibarettir.

Teslim edelim ki bir çalışan, güvene dayalı biçimde mesai arkadaşlarının şifresini öğrenebilir ve ekranını kullanabilir. Ancak bunun yönetim birimleri tarafından denetlenmesi gerekir. ... yönünden şüpheli bir takım hareketlerin varlığı, bunun ... ile irtibatını kurmaya yeterli değildir. Bir yolsuzluk yapılmışsa failleri henüz belli değildir. Ceza dosyasındaki kısır malzemeden bir şey çıkması dada beklenmemelidir. Alıcı tarafın savunmaları samimi olabilir.

Ancak temel kusur sistem kurmakta ve denetlemekte yetersiz kaldığı için kendisindedir. Üstelik davalı kayıtları davacının istediği miktardan bile fazla borç göstermektedir. Üretilen koltuk miktarı ile kullanılan naylon miktarı arasındaki fark bu malların teslim edilmediğini gösterebildiği gibi dışarı çıkarılmış olma ihtimalini de gündeme getirir.

Sonuç itibariyle dosyamıza yansıyan somut bir yolsuzluk delili yoktur. Sırf alım/tüketim miktarları arasındaki farktan yola çıkılarak her iki tarafın defterlerinde kayıtlı alacağın yok sayılması mümkün değildir. Bir çıkmaza girmiş görünen ceza kovuşturmasından elimizdeki davayı esastan etkileyecek bir sonuç elde edilmesi de muhtemel görünmediğinden oy çokluğu ile ana davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmesi uygun bulunmuştur.

Alıcı taraf kendi defterinde dahi yazılı bir alacağı inkar etmiş olmakla icra inkar tazminatına mahkum edilmelidir. Alacak miktarı muayyendir. Varlığı yargılamayı gerektirebilir ancak miktarı bellidir. Bu kadar şüpheli bir durumda icra inkar tazminatına hükmedilmesi eleştirilebilir. Ancak unutmamak gerekir ki alacağın tartışmalı olması icra inkar tazminatına hükmedilmesine engel değildir. Haksız çıkan taraf, kısmen haklı argümanlara sahip de olsa tazminata mahkum edilir. Aksi halde mahkemenin kendi kararına güvenmediği sonucu doğar.

A-

Ana Davanın kabulü ile Bursa 8.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına,

İtirazın alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğu ve alacağın belirlenebilir bulunduğu nazara alınarak davalı borçlunun 423.860,99.TL'nin %40'ı oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

Alınması gereken 28.953,95.TL harca peşin yatırılan 4.170,60-TL harç ile icra takibinde yatırılan 2.119,30.TL harcın mahsubu ile bakiye 22.664,05.TL harcın davalıdan tahsiline,

Davacı vekili lehine takdir edilen 30.905-TL ücret-i vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı tarafça karşılanan ve peşin harç ve muhakeme masrafının toplamı 7.990-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

B-

Eldeki davayla birleşen Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyası yönünden davanın reddine,

Maktu red harcının mahsubu ile fazla alınan 7.381,20 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,

Davacı vekili lehine takdir edilen 34.379.TL ücret-i vekaletin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine,

Karşı davacı tarafından yapılan muhakeme masrafının kendi üzerinde bırakılmasına

Kesinleşme süreci tamamlanana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine dair gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize iletilecek bir dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla ve hakim İsmail Kasalak 'ın muhalefetiyle verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okundu, anlatıldı. 29/05/2019

Başkan 37232 Üye Üye Katip e-imzalıdır e- imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır Muhalif

Karşı Oy Gerekçesi : Dava, ana dava yönünden Bursa 8.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında davalının ödeme emrine itirazının iptali davasıdır.

Birleşen Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında ise davalılar ..., ... diğer davalı şirket ile eylem ve işbirliği içerisinde gerçek dışı işlemlerle dolandırıcılık yapmak suretiyle davacıyı zarara uğrattıkları iddiasına dayalı alacak davasıdır.

...... A.Ş ile ... ... ... Ltd Şti arasında süre gelen bir ticari ilişki mevcuttur. Ticari ilişkinin konusu otomobil koltukları üzerine koruyucu olarak kullanılan naylon malzeme alım satımına ilişkindir.

Ana davada davacı ... ... ... Ltd Şti. Mevcut ticari ilişki çerçevesinde davalı ...... A.Ş'den ticari ilişkide alacaklı bulunduğunu ileri sürerek davaya konu icra takibini başlatmıştır.

Birleşen davadaki davacı ...... A.Ş'yi ..., ... ile diğer davalı ... ... ... Ltd Şti.'nin eylem ve işbirliği içerisinde dolandırıcılık yapmak suretiyle zarara uğrattığı iddiası ile ilgili Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında ceza yargılaması yapılmaktadır. Birleşen davanın davacısı kendi çalışına olan ...'ın diğer davalılarla birlikte hareket ederek ...... A.Ş'nin kayıtlarıyla da oynamak suretiyle hileli işlemlerle davacıyı zarara uğrattıkları iddia edilmektedir.

Mahkememizce yapılacak inceleme tarafların kayıtları ile sınırlıdır. Oysaki kayıtlara ilişkin maddi gerçekliğin esasında öyle olmadığı konusu suç teşkil eden bir eylemle durumun değiştirildiği öne sürülmektedir ve bununla ilgili bir ceza yargılaması yapılmaktadır. Ceza yargılaması bu maddi hakikati ortaya çıkarmaya yönelik yargılamadır. Maddi hakikat ortaya çıktığında görünürde kayıtlar üzerinde var olan durumun gerçek durumla uygun olup olmadığı belirlenebilecektir.

Taraflar arasındaki temel ihtilaf noktası da budur. Mahkememizce kayıtlarla sınırlı olarak yapılacak yargılamada bu maddi hakikate ulaşılabilmesi mümkün değildir. Bu durum ceza yargılamasının konusudur. Öyleyse ceza yargılamasındaki bu maddi hakikatin ne olduğu belirlenmeden ve buradaki hüküm kesinleşmeden mahkememizce verilecek hüküm hukuka uygun olmayacaktır.

Nitekim yapılan keşif ve bilirkişi incelemelerinde de teslim edilmiş görülen naylonun kullanılması gereken miktardan yaklaşık üç kat daha fazla olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasının kesinleşmesi bekletici mesele yapılması gerekirken ana davanın kabulü birleşen davanın reddine karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Karşı oy: Eldeki Ana dava ve birleşen davanın esası hakkındaki verilecek hükmü Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyasında verilecek karar etkileyeceğinden bu dosyanın kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerekirken ana davanın kabulü, birleşen davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye - e-imza