Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/224 K.2022/1123

... T.C.

BURSA

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2019/224 Esas

KARAR NO : 2022/1123

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI :... - ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI :... ... ... VEKİLİ :Av. ...

DAVA

İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))

DAVA TARİHİ : 18/03/2019

KARAR TARİHİ : 23/11/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH :23/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı taraf dava dilekçesinde, Bursa ili Nilüfer ilçesi Minareliçavuş mh. 1486 ada , 8 parselde kayıtlı taşınmazın 20/10/1998 tarihinde ... ...

Kurumu lehine 2.000.000 TL bedelle ipotek edildiğini, bu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu ve kayıtsız şartsız para borcu ikrarını içermediğini , davalı tarafın haksız biçimde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, ilamlı takip yerine ilamsız takip yapılması gerektiğini, ipoteğin faizsiz olmasına rağmen icra takibinde faizde istendiğini, bu konuda Bakırköy 5. İcra Hukuk Mahkemesine dava açtıklarını davalının alacağı bulunmadığını, ipotek tesisinden bugüne 21 yıl geçtiğini, dava hakkının zaman aşımına uğradığını,

satışın durdurulması için tedbir istediklerini belirterek ipoteğin fekkine ve tapu kaydından terkinine karar verilmesini talep etmektedir.

Davalı Vekili cevap dilekçesinde ; davanın reddi gerektiğini savunmuş, icra takibi Bakırköy'de olmasına davalının da Bakırköy'de bulunmasına rağmen Bursa'da dava açılmasının yanlış olduğunu, yetkiye itiraz ettiklerini, ipotek takibine dayanak alacak için hesap kat ihtarı tebliği edildiğini, bu nedenle ilamlı takip yapılmasında, faiz talep edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, davacıya fon/kredi kullandırıldığını, alacağın zaman aşımına uğramadığını, davacı tarafın halen 3.000.000 USD nin üzerinde borcu bulunduğunu, fekki bildirilinceye kadar geçerli olan ipotek alacağın zaman aşımına uğramayacağını, davacı tarafın muhlelif tarihlerde ödeme yaptığı gibi üçüncü kişilere ait malların üzerine de ipotek tesis edildiğini, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Dava ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Talep temelde ipoteğin dayanağı olan alacağın bulunmadığına yönelik olduğundan menfi tespit iddiasını da barındırmaktadır.

Davacı ipotek resmi senedine göre ipoteğin muhtemel bir alacağın teminatı olarak tesis edilen üst sınır ipoteği olduğunu, kayıtsız şartsız para borcu içermediğini savunmaktadır.

İpoteğin kuruluş tarihi 20/10/1998 yılıdır, ipoteğe dayanak alacakla ilgili olarak davalı tarafça Bakırköy 15.İcra Müdürlüğünün 2019/... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatılmıştır.

Taraflar arasında takibe dayanak alacak için kredi sözleşmesi niteliğinde bir kısım kontrgaranti sözleşmeleri akdedilmiştir. Davacı kredi sözleşmeleri kapsamında kredi borçlarına konu malların davacı şirkete teslim edildiğinin ve alacağın bulunduğu iddiasının davalı tarafça ispatlanması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı taraf ise davacı şirketin davalıdan kullanmış olduğu fon ve kredilerden dolayı 3.000.000 USD üzerinde borcu bulunduğunu, bunu davacı tarafından doğrudan doğruya kullanıldığını, ipoteğin fekki bildirilinceye kadar süresiz olduğunu, davacının borcu bulunmadığı iddiasında bulunurken muhtelif tarihlerde bir yandan ödeme yaptığını ileri sürmüştür.

İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, davalı kayıtlarında inceleme yapılmış, yapılan inceleme sonucunda 16/03/2020 tarihli rapora göre davalının toplamda 2.311.671,23 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Raporun alacağa dayanak olan ayrıntıları açıklamadığı, denetimden uzak ve raporun yetersiz olduğu anlaşılmakla yeniden talimat yazılmış, davacının davalıya 1.841.719,61 USD proje finansmanlarından dolayı nakit borcu bulunduğu, yine davalı kayıtlarında ... Türk Katılım Bankasına hitaben verilen 1.200.000 USD tutarlı 04/09/1998 tarihli 350 numaralı teminat mektubunun 20/10/1999 tarihinde tazmin edilmiş olduğu 19/02/2022 tarihli raporla belirlenmiştir.

Davacı şirket kayıtlarında da bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş kredi sözleşmesi ile kontrgaranti sözleşmelerinden kaynaklı olarak alınan mallara ilişkin fatura ve kayıtları kredi sözleşmesi uyarınca alacak miktarının belirlenmesi istenmiştir.

Davacı taraf 2014-2021 dönemine ait ticari defter ve belgelerini ibraz etmiş, bunun öncesi dönemindeki defter ve belgeler inceleme için sunulmamıştır.

Ancak taraflar arasındaki Kredi Sözleşmeleri önceki tarihlere ilişkin olup, ibraz edilen defterlerden tespit yapılabilmesi mümkün olmamıştır.

Davacı taraf saklama süresi geçtiğinden bahisle ilgili yıllara ait defterleri bulamadıklarını, bu nedenle ibraz edemediklerini savunmuştur.

Her ne kadar son alınan bilirkişi raporunda davalı tarafın Kredi Sözleşmelerine dayanak mal alımlarına ilişkin ödeme tabloları boş, tesellim fişleri tarih ve sıra numaraları yazılmamış olarak ibraz edildiğini, satış sözleşmelerinde bulunması zorunlu olan proforma fatura malın satıcısına yapılan dekont ve alınan emtianın üzerine konulan kar payını gösterir belgelerin sunulmadığını belirtmiş iseler de, davalı tarafın ticari defter ve kayıtlarında yapılan incelemeye göre ipoteğin dayanağı olan alacağın bulunduğu kabul edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmelerde yetkili mahkeme ve yazılı delil sözleşmesi bölümünde taraflar arasındaki çıkacak ihtilafların çözümünde davalının defter , hesap ve kayıtlarının belgelerinin, kesin ve kat-i delil olduğunu kabul etmişlerdir.

Taraflar yemin sözleşmesi yaparak ihtilaf halinde davalının defterlerinin dikkate alınacağını kabul etmiştir. Sözleşme münhasır delil sözleşmesidir, eski değimle kat-i delil sözleşmesi yapılmıştır.

Delil sözleşmesi HMK Madde 193' de düzenlenmiş olup, Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

Eski usul yasası olan HUMK Madde 287 'de ise delil sözleşmesi hüküm altına alınmış olup, Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar başka suretle ispat olunamaz. İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olveçhile beyinlerinde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz.

Delil sözleşmesi hem HMK hemde sözleşmelerin akdedildiği HUMK döneminde de yasal düzenleme altına alınmıştır.

Ancak yerleşik Yargıtay uygulamasında da kabul edildiği üzere delil sözleşmesi diğer tarafın savunma ve ispat hakkını kısıtlayacak biçimde uygulanmamalıdır.

"Ancak, Dairemiz uygulaması ve 6100 sayılı HMK’nin 193/2. maddesi uyarınca, taraflar arasındaki münhasır delil sözleşmesine rağmen bu delilin aksi, yine aynı kuvvetteki başka bir delille ispatlanabileceği gibi taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri de geçersizdir.

Bir başka deyişle, delil sözleşmesinin varlığı davacı/birleşen davada davalı tarafın yasal delillerini sunma olanağını ortadan kaldırmayacağı gibi, ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine de engel teşkil etmeyecektir.

Bu durumda, davacı/birleşen davada davalının delilleri arasında gösterdiği kendi ticari defter ve kayıtları da incelenip karşı tarafın defter kayıtlarıyla karşılaştırılması ve asıl ve birleşen davadaki iddiaların bundan sonra değerlendirilmesi gerekirken, yalnızca davalı/birleşen davada davacı olan... A.Ş'nin kayıtlarına itibar edilerek sonuca varılması doğru olmamış, eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir." (Yargıtay11.

Hukuk Dairesi 18/10/2017 Tarih , 2016/3231/ , 2017/5473 E/K)

Bu kapsamda davalı taraf davacı tarafta davalı kayıtlarına karşı iddialarının ispatı bakımından ispat hakkı tanınmış, Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarında inceleme yapılmasına karar verilmiştir, ancak delil sözleşmesinin aksine davacı taraf bu döneme ilişkin ticari defter ve kayıtlarını saklama yükümlülüğünün dolduğu gerekçesiyle ibraz etmediğinden, kayıtlarında ... Türk Katılım Bankasına hitaben verilen 1.200.000 USD tutarlı 04/09/1998 tarihli 350 numaralı teminat mektubunun 20/10/1999 tarihinde tazmin edilmiş olduğu davalı defter kayıtlarında da somut olarak saptanmış bulunduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır