Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/797 K.2019/1262

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde ;müvekkilinin davalıya Türkiye İş Bankası Bursa şubesinden genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi ile kendisine kefil olduğunu, müvekkilinin borç nedeniyle hakkında Bursa 12. İcra Müdürlüğü'nün 2010/...

E. Sayılı dosyası ile icra takibinin başlatılmış olduğunu, bu icra takip dosyasında müvekkilinin Bursa ili, Osmangazi ilçesi, Hüdavendigar Mahallesi, Çalı Sokağı mevkiinde kain 4591 ada, 7 parsel numaralı taşınmazına haciz konulduğunu ve taşınmazın satıldığını, bu satış neticesinde müvekkilinin davalıya kefil olması nedeniyle davalının bankaya olan borcu nedeniyle 56.000,00TL'lik para satış bedelinden ilgili İş Bankası Uluyol Şubesine ödeme yapıldığını, Türkiye İş Bankası Uluyol Şubesinin 19.06.2012 tarihli yazısında bu paranın müvekkilinin davalıya kefil olması nedeniyle kendilerine ödendiğinin belirtildiğini, müvekkilinin,

davalıya kefil olması nedeniyle bankaya yapılan ödemenin tahsili amacıyla davalı aleyhine Bursa 6. İcra Müdürlüğü'nün 2012/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından herhangi bir borcunun bulunmadığından bahisle itiraz edilerek takibin durdurulduğu belirterek Bursa 6. İcra Müdürlüğü'nün 2012/... esas sayılı dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, % 40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve ticari faize hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve yargılama aşamasındaki beyanlarında özetle; davacı tarafın müvekkilinin dava dışı Türkiye İş Bankası A.Ş. Uluyolm Şubesine herhangi bir borcunu ödemediğini, müvekkilinin, davacının bankaya olan borcunu bizzat kendisi kefil sıfatı ile ödeyerek davacı aleyhine Bursa 12. İcra Müdürlüğü'nün 2010/...

E. Sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, müvekkilinin iddia edildiği gibi dava dışı bankaya borcunun ödenmemiş olduğunu, müvekkilinin davacı tarafın üçüncü kişilere olan borçlarını ödediğini, ayrıca davacı tarafa yaklaşık olarak 67.000,00.-TL parayı elden ödediğini, ayrıca müvekkili tarafından da davacı tarafa belge karşılığında 20.740,00.-TL ödeme bulunulduğunu, bu nedenle müvekkilinin davacı tarafa elden ve belge karşılığı yaptığı öddemelerin takas ve mahsubunu talep ettiklerini, esasa ilişkin olarak ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe:

Dava Bursa 6.İcra Müdürlüğünün 2012/... sayılı takip dosyasında davalının ödeme emrine itirazının iptali istemidir.

Takip konusu alacağın davalının dava dışı Türkiye İş Bankasından kullanmış olduğu kredide davacının müteselsil kefil olması dolayısıyla kredi borcuna mahsuben yapılan ödemenin davalı kredi borçlusuna rücu isteminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Kefilin ödemiş olduğu kredi borcu ticari kredi olduğundan burada kefil ile kredi borçlusu arasındaki davada da ticaret mahkemeleri görevlidir. Bu hususta da Yargıtay asliye hukuk mahkemesinin kararını görev nedeniyle bozmuştur.

Takip çıkışı 60.146,50 TL toplam alacak üzerinden başlatılmıştır. Eldeki dava ise görevsiz asliye hukuk mahkemesinde 26.000,00 TL üzerinden açılmıştır. Bu hususa esasa ilişkin değerlendirmelerden sonra aşağıda ayrıca yer verilecektir.

Davalı taraf davacının üçüncü şahıslara olan toplam 20.740,00 TL borcunu ödediğini bu sebeple bunun takibe konu alacaktan mahsubu gerektiğini ileri sürmüştür. Buna dair belgeleri de dosyaya ibraz etmiştir. Davacının borcu için yapılan bu ödemelerde ihtilaf bulunmamaktadır, davacı asilin duruşmadaki beyanları da bu yöndedir. Dolayısıyla davacı alacağından bu tutarın mahsubu gerekir. Davacı davalıya yapmış olduğu 67.000,00 TL tutarındaki elden ödemeyi ise ispatlayamamıştır. Bu hususta davacıya yemin teklif edilmiş fakat davacı yeminli beyanında 67.000,00 TL'lik elden ödemiyi kabul etmemiştir. Davalı bu kısmı ispatlayamamıştır.

Dosya kapsamında bilirkişiden rapor alınmış buna göre davacının takip tarihi itibariyle 53.771,20 TL asıl alacak, 3.979,07 TL işlemiş faiz, 2,50 TL masraf olmak üzere toplam 57.752,77 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Bu tutardan 20.740,00 TL mahsup edildiğinde davacının davalıdan bakiye 37.012,77 TL alacağı kalmıştır.

Davacı vekili yargılama sırasında itirazın iptalini istediği 37.012,77 TL'lik tutar yönünden eksik harcı 20/09/2014 tarihinde tamamlamış olduğunu belirtmiştir. Yargılama sırasında da buna yönelik makbuz UYAP üzerinden çıkarılmıştır. Dosyadan 37.012,77 TL harca esas değere göre alınması gereken harç başlangıçta alınan harçtan mahsup edildiğinde geriye 245,98 TL eksik harç kalmaktadır.

20/09/2014 tarihinde iflas avansı adı altında yatırılan tutarda 250,00 TL olduğu için duruşma sırasında makbuzdaki bu hususun bir maddi hata olduğu değerlendirilmişse de gerekçeli kararın yazımı sırasında UYAP üzerinden yapılan reddiyat kontrollerinde 250,00 TL'nin harç olarak yatırılmamış olduğu, gider avansı olarak giriş yapılacağı yerde iflas avansı olarak girişinin yapıldığı ve yatırılan bu 250,00 TL tutardan 12/11/2014 tarihinde bilirkişi ödemesi olarak çıkış yapıldığı görülmüştür.

Bu sebeple hüküm bu yönüyle hatalı olmuştur. Bu husus gerekçeli kararın yazımı sırasında fark edildiğinden hüküm fıkrasında bir değişiklik sonradan yapılamayacağı için hükmün Yargıtay denetimi sırasında dikkate alınabilmesi için gerekçeli kararda açıklama yapmakla yetinilmiştir. Olması gereken davacının dava dilekçesinde talep ettiği 26.000,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar vermek olmalıdır.

Nitekim davacı davasını kısmi dava olarak da açmamış ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle eldeki dava kısmi dava olarak açılamayacak ise de yargılama sırasında yapılan HMK'da değişiklik ile kısmi dava açılmasına olanak bulunsa da dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığından davanın ıslahı da mümkün olmayacağı için 26.000,00 TL'den fazlasına hükmetmek mümkün değildir.

Ancak açıklanan gerekçelerle 37.012,77 TL'ye hükmedilerek takibin devamına karar verilmesi hatalı olmuştur.

Katip ... Hakim ...