Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/930 K.2020/250

. T.C.

BURSA

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

BAŞKANLIĞI TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2019/930

KARAR NO : 2020/250

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : . KATİP : ... ...

DAVACI : ... ...

VEKİLİ

Av. ... - ...

DAVALILAR : 1- ... ... VEKİLİ : Av. ...

2- ... . VEKİLİ : Av. ....

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 09/10/2014

KARAR TARİHİ : 04/03/2020

Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/12/2016 tarih ve 2014/1406 - 2016/1358 E/K sayılı kararı, İstanbul BAM 16.Hukuk Dairesinin 22/11/2019 tarih ve 2017/3292 2019/2566 E/K sayılı bozma ilamı gereğince bozulmakla Mahkememizin 2019/930 Esasına kaydedilerek muhakemeye devam edilmiştir. Bu muhakeme esnasında;

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalı ... . arasında düzenlenen bayilik sözleşmesi gereğince davalıya petrol istasyonu işletme yetkisi verilerek taraflar arasında cari hesap ilişki kurulduğunu, davalının petrol alım satımından dolayı oluşacak C/H borcunun temini için davalıya ait 2 adet taşınmaz 2.000.000,00 TL ve 1.890.000,00 TL olmak üzere ipotek alınmış olup, davalı taraf ticari ilişkiden dolayı doğan 1.940.806,62 TL borcunu ödemediğinden hesap kat ve temerrüt ihtarı keşide edilmesine rağmen borç ödenmeyince davalı hakkında Gemlik İcra Müdürlüğünün 2013/87 esas sayılı takip dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılmış olup, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ CEVABI

Davalı taraf ise, davanın reddini savunmakta, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, önceden Gemlik 1.Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davada verilen Görevsizlik Kararı 29/05/2014 tarihinde kesinleştiği halde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için başvuru yapılmadığından, davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, kararın 22/11/2014 tarihinde kendilerine tebliğ edilmesine rağmen dava 26/09/2014 tarihinde 06/02/2013 tarihinde yapılan itirazdan 1 yıl sonra ve süresinde açılmadığından davanın bu yönden reddine karar verilmesini; esas yönden 1.940.806,62 TL alacağın 602.259,28 TL'lik kısmın işlemiş faiz olduğu halde asıl alacağa dahil edilerek takip yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğundan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

DELİLLER ve GEREKÇE: Yukarıda özetlenen dava sebebiyle mahkememizde yapılan yargılama sonucunda 14.12.2016 gün ve 2014/1406 E. 2016/1358 K. sayılı ilamla davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 22.11.2019 gün ve 2017/3292 E. 2019/2566 K. sayılı ilamıyla mahkememiz kararının kaldırılmasına kesin olarak karar vermiştir.

Kaldırma kararında "davalı borçluların 602.259,28 TL'lik kısımla ilgili miktara ilişkin bir itirazları bulunmamaktadır. İtiraz bu tutarın faiz alacağı olduğuna ilişkindir.

Bu durumda mahkemece, takipte istenen bu tutarın faiz alacağı olup olmadığı hususunun incelenerek faiz alacağı ise faize faiz işletilemeyeceği kuralı gözetilerek tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken, bu konularda hiç değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan itiraz edilmeyen kısımla ilgili olarak da takibin devamı şeklinde hüküm kurulması da kabul şekli itibariyle doğru değildir." görüşüne yer verilmiştir.

Kaldırma kararı sonrasında dosya tekrar mahkememize gelmiş, yeniden esasa kayıt yapılarak yargılamaya devam edilmiştir. Her ne kadar kaldırma kararında takipte istenen 602.259,28.TL tutarındaki alacağın faiz alacağı olup olmadığının incelenmesi istenmişse de mahkememiz kaldırma kararının gerekçesi ile bağlı değildir. Kaldırma kararı ilk derece mahkemesi kararını tümüyle ortadan kaldırmıştır. Dosya kapsamına göre başkaca sebeplerin nazara alınmasında ve yeni bir karar verilmesinde yasal olarak engel yoktur. Nitekim kararın bir kısmının veya gerekçesinin kesinleştiği söylenemez. Bu itibarla dosya kapsamına göre yeni bir değerlendirme yapılmıştır.

Dikkat edilirse davalı borçlu takipteki miktara itiraz etmemiş, açıkça hem ana para hem de faiz borcunu kabul etmiştir. O halde icra dairesinin takibi kısmen kesinleştirmesi veya kısmen durdurması doğru değildir. İcra memurunun bu kararına karşı genel mahkemelere dava açılması yerine icra mahkemesine başvurulması ve memur muamelesinin şikayet edilmesi gerekir. Borçlu taraf açılan icra takibinde asıl alacağın bir kısmının faiz olduğunu ileri sürmektedir.

Ancak faizi de kabul etmektedir. Daha açık bir deyişle ödeme emrindeki miktarın tamamını kabul eden borçlu, takip sonrası faize esas olan alacağı tartışmalı hale getirmek amacındadır. Böyle bir durumda alacaklı tarafın değil borçlu tarafın dava açması ve menfi tespit istemesi gerekir. Zira alacağın hiç bir kısmı nizalı değilse takip durmaz ve itirazın iptali davası da açılmaz. Takibi kısmen durduran icra memurunun muamelesi şikayet konusu olur.

Esasen dava sürerken takip de kabul edilen kısım itibariyle devam etmiş, taşınmazlar satılarak paraya çevrilmiştir. Borçlu faizi de kabul ettiğine göre takip 602.259,28.TL’lik kısım yönünden de sürmelidir. Tek tartışma bu kısma takip sonrası faiz işletilip işletilmeyeceği yönündedir.

Aslında mahkememizin ilk kararı bu kısmın da anapara olduğu yönündedir. Zira faiz ile vade farkı alacağı birbirinden farklıdır. Faize faiz işletilmez fakat vade farkına faiz işletilebilir. İlk kararımız da 602.259,28.TL’lik kısmın ana paraya dahil olduğu yönündedir. Hatalı kısım, borçlunun açıkça kabul ettiği 602.259,28.TL’lik kısım için icra inkar tazminatına hükmedilmesidir.

Netice itibariyle davacı tarafın itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı yoktur. Alacağın tamamı açıkça kabul edilmişken takibi kısmen durduran memur muamelesini şikayet etmelidir. Davanın usülden reddedildiği dikkate alınarak davacı aleyhine masraf ve vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır