Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/657 K.2022/258

Av. .....

DAVALI

...-...- ...

VEKİLİ

Av. .......

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 11/12/2018

KARAR TARİHİ : 11/03/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 14/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının borcuna karşılık olarak davacıya verdiği 3 adet senet borcunu ödemediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının kötü niyetli olarak itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek davalı tarafından Bursa 13.İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ödeme emrinde borcun sebebinin belirtilmediğini, takibin Eskişehir 2.İcra Müdürlüğü'nde başlatılan takibin devamı olduğuna ilişkin hiçbir ibarenin bulunmaması nedeniyle itirazın haklı olduğunu, davalının borcunu banka aracılığı ile davacıya ödediğini ancak senetlerin davalıya teslim edilmediğini belirterek davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkememizce, senetlerin yetkili hamili olan ... Hırdavat...Ltd.Şti'nin banka hesabına senet bedellerinin ödendiğinin davalı tarafından ifade edildiği, senetlerin hamili olan ... şirketi tarafından takibe konu edilen senet bedellerinin davalı tarafından ödendiğini ve ödemelerin yapılması üzerine senetlerin arkasındaki cirolarını iptal ederek davalıya iade edilmek üzere davacıya teslim ettiklerini ifade ettiği, banka kayıtlarının da bu ifadeler ile uyuştuğu, ödeme yapıldığının ispatlandığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar istinaf edilerek kaldırılmış; yukarıdaki esasa kaydı sağlanarak yargılamaya devam olunmuştur.

Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe; Dava alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.

Davacı, davalının borcuna karşılık verdiği toplam 15.000,00.-TL tutarındaki borcunu ödemediği iddiasıyla icra takibi başlatmış, takip konusu borca itiraz edilmesi üzerine de itirazın iptali için dava açılmıştır. Gerçek kişi olan davanın taraflarının tacir olup olmadığının araştırılması gerektiğine dair Bursa BAM 7. HD'nin 03/06/2021 tarih 2021/1397 Esas 2021/1032 Karar sayılı kaldırma kararı uyarınca tarafların oda kayıtları celp edilerek bağlı oldukları vergi dairelerine de ayrı ayrı müzekkere yazılmıştır.

Gerçek kişi tacirin tanımı 6102 sayılı TTK'nın 12. maddesinde, esnafın tanımı ise 15. maddede düzenlenmiştir. Aynı kanunun 11. maddesinde de ticari işletme yer almıştır. Bu maddenin 2/7/2018 tarihli ve 700 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 192. maddesiyle değiştirilmesinden önce dava tarihindeki şekline göre ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulu Kararı ile belirleneceği açıklanmıştır.

Bakanlar Kurulu’nun 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

Bakanlar Kurulu kararının 1.maddesinin (a) bendinde, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmi Gazetede yayınlanacak esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı sanayici veya tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını,

iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar sayılmaları ile esnaf ve sanatkarlar siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odasına kaydedilecekleri, (b) bendinde ise, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve kararın (a) bendinde belirtilenler dışında kalanların tacir ve sanayici sayılıp ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri gerektiği belirtilmiştir.

26.06.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun'un 1. ile değiştirilen 6102 sayılı TTK'nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz.

Kayseri Mimarsinan Vergi Dairesi Müdürlüğünün 06/12/2021 tarihli cevabi yazısında davacı ...' in;0001 -YIL.GEL.V.KENDİNE AİT GAYRİMENKULÜN ALINIP SATILMASI (KENDİNE AİT BİNALAR,DEVRE MÜLKLER, ARAZİLER, MÜSTAKİL EVLER, VB.)mükellefi olup bu işine 01/01/2011 tarihinde başlayıp 31/12/2011 tarihinde sonlandırdığı bu kazancından dolayı defter tutmadığı, aynı zamanda ...

ÇELİK KAPI SANAYİ VE TİCARETLTD.ŞTİ.nin ortağı olduğu şirketin bilanço usulüne göre defter tuttukları bildirilmiştir.

Yine Bursa Vergi Dairesi Başkanlığının 07/12/2021 tarihli cevabi yazısında; davalı ...'un, Çekirge Vergi Dairesi Müdürlüğünde 05.08.2002 tarihinden itibaren "potansiyel mükellef (gelir getirici kazanç olmaksızın bazı iş ve işlemlerde kullanılan potansiyel vergi kimlik numarasına haiz mükellef)" olarak kayıtlı bulunduğu, herhangi bir vergi türünden mükellefiyet kaydına rastlanmadığı, 28/09/2011 tarihinden itibaren Tasf. Hal. İvedi Hazır Yemek Rest. Gıda İnş. San. Tic. Ltd.

Şti'nin 9033 hisseli ortağı olduğu anlaşılmış olup söz konusu şirketin 28/09/2011-26/01/2016 tarihleri arasında faaliyetinin bulunduğu ve 26/01/2016 tarihinden itibaren tasfiye halinde terk olduğunun tespit edildiği,şirketin bilanco esasına göre defter tutma zorunluluğu bulunduğu bildirilmiştir.

Buna göre tarafların şahsi olarak herhangi bir vergi türünden mükellefiyet kaydına rastlanmadığı ve defter tutmadığı bu anlamda tacir olmadıkları anlaşılmaktadır. Dosyada mübrez Vergi daireleri cevabi yazıları dikkate alındığında tarafların şirket ortaklığı bulunduğu belirtilmiş ise de.

TTK md.14/1 fıkrasına göre gerçek kişi tacir şu şekilde tanımlanmıştır: " Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimseye tacir denir." Esasen tacir sayılmak için ortada gerçek manada işletilen bir ticari işletme olması gerekmektedir. Bu işletme kimin adına işletiliyor ise tacir kimse o şahıs düşünülecektir. Bu sebeple işleten değil, "adına işletilen" kişi tacir sayılmaktadır. Bir şirketin ortağı, tacir olarak adlandırılmamaktadır.

Zira işletme faaliyeti, tüzel kişiliği olan ( anonim, limited şirket...) adına yapılır.

Tüm bu gerekçelerle aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ☪e-imzalı Hakim ... · ☪e-imzalı