Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 427,60TL harçtan başlangıçta alınan 35,90 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 391,70 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına
4-Davalı tarafından yapılan; 121,30 TL İstinaf Başvuru Harcı, 73,10 TL Tehiri İcra Harcı, 296,40 TL Tehiri İcra Harcı 492,00 TL İstinaf Başvuru Harcı ve 100,00 TL sair giderler olmak toplam 1.082,80 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 87.089,03 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
Kesinleşme süreci tamamlana kadar masraf avanslarının kullanılabileceği nazara alınarak kararın kesinleşmesinden sonra yazı işlerince yapılacak hesaba göre artan avansların yatıran tarafa iadesine,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla verilen karar açıkça okunu, usulen anlatıldı. 23/10/2024
Başkan
e-imza
Üye
e-imza
Üye
e-imza
Katip
e-imza
(Muhalif)
Muhalefet Şerhi; Davanın 427.870,88 TL üzerinden kısmen kabulüne ve takibin bu miktar üzerinden devamına, alacak likit olmadığından da icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken ispat yükünün davacı üzerinden olduğundan bahisle davanın reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Muhalefet Gerekçesi;
Eldeki dava eser sözleşmesinden kaynaklı alacak istemine ilişkindir.Yargılama dosyasında ihtilaflı olan kısım taraflar arasındaki sözleşmenin yapılmasından yaklaşık 5 ay öncesinden yapılan ödemenin sözleşmeye mahsuben bir ödeme olup olmadığı noktasındadır.
Zira heyetimizin tamamı tarafından oybirliğiyle dikkate alınan işin tamamına yönelik hakediş belgesi sonucu yapılan bilirkişi incelemesi ve hesaplamaları dahilinde bakiye kalan 427.870,88 TL alacaktan davacının düzenlemiş olduğu 03/03/2016 tarihli 591.065,95 TL bedelli her iki taraf defterlerinde kayıtlı olan faturadan sonra davalı tarafından yapılan 21/03/2016 tarihli fatura tutarı kadar ödemenin 15/08/2016 tarihli eser sözleşmesine mahsuben yapılıp yapılmadığı tartışılmalıdır.
İstinaf mahkemesi burada ispat yükünü davacı tarafa yüklemiştir. Heyetimizde çoğunluk görüşü ile istinaf mahkemesi kararlarının kesin olması gerekçesiyle ispat yükünün davacı taraf üzerinde olması gerektiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de, bu görüşe iştirak edilmemiştir.Zira öncelikle istinaf mahkemesinin kararlarının kesinliği üzerinde durulmalıdır. HMK 'nın Madde 353'e göre.
Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.
2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması (…)46 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, (…)46 karar verilmiş olması.
6) (Değişik:22/7/2020-7251/35 md.) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak.
1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.İstinaf mahkemesi kararının delil toplama yönünden mahkememiz kararını kaldırdığı,
yasanın 353/a-6 maddesinin uygulandığı anlaşılmaktadır. A/6.bendinin uygulandığı hallerde İstinaf mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararının "esası incelemeden kararın kaldırılmasına" kesin olarak karar vereceği yasal hükme bağlanmıştır. Buradaki kesinlik 353/1a maddesindeki sayılan hallere ilişkindir. Şayet tahkikatta toplanacak delil kalmamış ise, b fıkrası uygulanacaktır.
Bu durumda istinaf mahkemesi aynı zamanda hüküm mahkemesi olduğundan esas hakkındaki hükmü de kurabilecektir. Yasa koyucu ... kararlarına karşı ilk derece mahkemesine hem eksik delillerin toplanması hemde esas hakkında direnme hakkı tanınmış iken İstinaf mahkemelerinin aynı zamanda hüküm mahkemesi olması dolayısıyla ilk derece mahkemesine böyle bir imkan tanınmamıştır, zira yasa koyucu 353/a fıkrasında belirtilen hallerin kesin olmasına kararlaştırmıştır.
Bu durumda ilk derece mahkemesine bu hallere ilişkin direnme hakkı yasa gereği tanınmamıştır.
Toplanacak delilin kalmadığı hallerde İstinaf mahkemesine esasa girerek istinaf başvurusunun esastan reddine kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verme yetkisi bulunmaktadır. Bu durumda zaten B bendinin uygulandığı hallerde ilk derece mahkemesinin direnmesini gerektirecek hukuksal durum söz konusu olmayacaktır. İstinaf mahkemesi kararı esas yönünden miktar itibari yönünden kesinse kesin olacak Temyiz yolu açık ise ... temyize gidecektir.
Bu nedenle yasa koyucu ... kararlarına karşı ilk derece mahkemesine direnme hakkı tanırken, İstinaf mahkemesi kararlarına istinaf mahkemelerinin hüküm mahkemesi olması dolayısıyla işleyişleri gereği ve eksik delil toplanması halinde de yargılamaların uzamaması bakımından kaldırma kararları kesin olacağı belirtilerek direnme hakkı tanınmasına ihtiyaç duymamıştır.
Buradaki temel tartışılacak husus A/6 fıkrası uyarınca kaldırma yapıldığında aynı zamanda İstinaf mahkemesince esasa ilişkin hukuksal nitelendirmede bulunulduğunda eksik delil toplama yönünden kararın kesin olacağı tartışmasızsa da A /6 maddesi uygulanırken aynı zamanda esasa girilmiş olması nedeniyle esas yönünden yapılan bu hukuki belirlemelerin kesin olup olmayacağıdır.
Yasanın A bendi açıkça bu bentte belirtilen hallerde kaldırma kararının kesin olacağı belirtildiğinden kaldırmanın da esasa girilmeden yapılması gerektiği yasada açıklanmış olduğundan İstinaf mahkemesinin hüküm mahkemesi olması dolayısıyla toplanacak delil kalmaması durumunda işin esasına girerek hüküm kurabilecek olması nedeniyle A/6.maddesi uyarınca yapılan kaldırmalarda esasa yönelik hukuki belirlemeler ilk derece mahkemesi açısından kesin olmayacaktır,
aksi takdirde ... kararlarına karşı direnme hakkı verilen ilk derece mahkemelerine İstinaf mahkemesi kararları karşısında esas yönünden dahi kesinlik atfedilerek yasada ön görülmeyen hallerde esas yönünden de bağlayıcı olacak biçimde ilk derece mahkemelerince hüküm kurulması gerektiği sonucuna varmak yargılama faaliyetinin amacıyla bağdaşmayacaktır. Nitekim yasanın düzenlemesi de bu hususta açıktır.
Dolayısıyla heyetteki çoğunluk görüşünün ispat yükünün davacı üzerinde olduğuna ilişkin İstinaf mahkemesi kararının kesin olması dolayısıyla buradaki hukuksal nitelendirmeye göre karar verilmesi gerektiği görüşüne katılmamak mümkün değildir.
Toplanması gereken yemin delili A/6.maddesi uyarınca kesin olduğundan buna yönelik delil araştırması yapılmış, davacı tarafa 21/03/2016 tarihinde yapılan ödeme ile ilgili yemin teklif etme hakkı hatırlatılmıştır, yine davalı tarafından sunulan 804.855,69 TL tutarındaki hakediş belgesi ile ilgili kaldırmaya da mahkememiz gerekçesinde yer verilmiş, taraflar arasında düzenlenen hakedişin yalnızca davalının sunmuş olduğu hakediş olmadığı,
dosya arasında Sulh Hukuk Mahkemesinin tespit dosyasında yer alan ve yine her iki tarafın da imzasını taşıyan sözleşme bedeli olarak yer alan 1.086.589,88 TL bedelli hakediş belgesi gerekse bilirkişilerce yerinde yapılan incelemede bu tutarlara konu hakedişlerin yerinde imalatın tamamlandığına ilişkin bilirkişi raporlarındaki belirlemeler ve bu belirlemelere göre sözleşme dışı ilave yapılan 120.383,02 TL tutarında KDV dahil ilave işler dikkate alındığında davacı tarafça yapılan toplam imalatın 1.206.972,90 Tl olduğu anlaşılmaktadır.
Bu tutardan ayıplı imalatların bedeli olan 54.329,50 TL düşüldüğünde talep edilebilecek imalat bedelinin 1.152.643,40 TL olduğu davalı tarafından yapılan 724.772,52 TL ödeme dikkate alındığında davacının bakiye alacağının 427.870,88 TL olduğu anlaşılmaktadır.13/10/2022 tarihli raporda;
davacının eksik bırakıp davalı tarafça tamamlandığı ileri sürülen ve 157.098,14 TL tutarında faturaların taraflar arasındaki sözleşmeye konu faturalar olmadığı tespit edilmiş, bu miktarın davacı alacağından mahsup edilemeyeceği belirlenmiştir, ayrıca bu hususa ilişkin olarak İstinaf mahkemesi kararında da belirtildiği üzere 12/07/2019 tarihli ilk karardan sonra davalı vekili ayıplı işler dışında eksik işlere ilişkin istinaf talebinde bulunmadığından bu durum davacı bakımından kazanılmış hak teşkil etmektedir, bu sebeple davacı tarafından yapılan ayıplı işlerin bedeli davacı alacağından mahsup edilmiş,
eksik iş bedeli yönünden kazanılmış hak ve 13/10/2022 tarihli bilirkişi raporu içeriği dikkate alınarak davacı alacağından 157.098,14 TL mahsup edilmemiştir.Açıklanan gerekçelerle yalnızca davalının dayanmış olduğu 21/04/2017 tarihli 804.855,69 TL bedelli hakediş belgesi dikkate alınarak hüküm kurulması mümkün değildir, heyetimizde bu hususta ihtilafta bulunmamaktadır.
İstinaf mahkemesi kararının bu hususa ilişkin eksikliği A/6.maddesi uyarınca yerine getirilmiş ve kesin olan kısımın eksikliği mahkememizce tamamlanmıştır.
591.065,91 TL'lik ödemeyle ilgili ispat yükü yönünden yapılan esasa yönelik değerlendirmede ispat yükünün davacı üzerinde tutulmasının hukuken mümkün olmadığı kabul edilebilir, zira taraflar arasındaki sözleşme 15/08/2016 tarihli olup, bu sözleşmeye ilişkin kesilen faturalar düzenlenen hakedişler hep bu tarihten sonraya aittir.
Sözleşme tarihinin 15/08/2016 tarihi olduğu ve ihtilafsız olduğuna ve işin de bu tarihten sonra başladığına göre davalının 591.065,91 TL'lik ödemesi ancak ve ancak avans ödemesi niteliğinde olabilir, zira eser sözleşmesinde yapılan bir işin imalatı için fatura düzenlenmez, iş yapıldıktan sonra fatura düzenlenir, taraflar defterine kaydettikten sonra faturanın karşılığı para borcu ifa edilir, şayet sözleşmeden önce bir ödeme yapılacak ise bu ödeme niteliği gereği avans ödemesi olur, tarafların her ikisi tacir olduğuna göre ticari defterlerindeki kayıtlarıyla bağlıdır,
her iki taraf defterleri 03/03/2016 tarihli davacı tarafından düzenlenen 591.065,91 TL tutarındaki faturada uyumludur, yine bu faturanın karşılığı olarak 21/03/2016 tarihli davalı ödemesi de taraf defterlerinde uyumlu olup, ihtilafsızdır ve davalı tacir olduğuna göre 15/08/2016 tarihli sözleşme öncesi bu sözleşmeye yönelik avans ödemesi yapacak ise bunu ticari defterlerine avans ödemesi olarak kaydetmelidir.
Aksine davalı 15/08/2016 tarihli eser sözleşmesinin avans ödemesi biçiminde defterine işlemediği gibi ödemeyi davacının düzenlediği 03/03/2016 tarihli faturaya istinaden yapmıştır. Sonuç itibariyle taraflar tacir olup, ticari defter ve belgelerindeki kayıtlarla bağlıdır. Taraf kayıtlarında ihtilafsız olan hususun aksini ispat bunu iddia eden üzerindedir. Davalı kendi defterlerinin aksini dahi iddia ettiğine göre ispat yükü kendisi üzerindedir.
Diğer yönüyle 15/08/2016 tarihinde hayata geçen bir sözleşme için henüz imalat yapılmadan fatura işlenmesi bu faturanın naylon fatura olduğu sonucunu doğurmaktadır. Bu yönüyle de iddia ispata matuftur. İspat yükü yine davalı üzerindedir. Davalı sözleşme gereği 21/03/2016 tarihinde 591,065,91 TL ödeme yaptığı halde sonradan yapılan hakedişlerle ve ödemelerle davacıya daha fazla tutarda bir ödeme yapmış olduğunun gerekçesini de açıklayamamıştır.
TMK'nın “ispat yükü” başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.( HMK m.190) Davalı taraf kendi defterlerindeki kayıtların aksine iddia ettiği gibi, henüz imzalanmamış bir sözleşme için fatura düzenlenmesi mümkün olmayacağından düzenlenen fatura karşılığı yapılan ödemenin 15/08/2016 tarihli sözleşme için yapıldığını iddia ettiğinden ispat yükü davacıda değil davalı taraf üzerindedir.
Bu nedenle mahkememiz dosyası kapsamında alınan 13/10/2022 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 427.870,88 TL üzerinden davanın kısmen kabulü ile bu tutardaki asıl alacak üzerinden takibin devamına, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken ispat yükünün davacı üzerinde olduğu gerekçesiyle 21/03/2016 tarihinde yapılan 591.065,91 TL ödemenin davacı alacağından mahsup edilmesi sonucu davanın reddine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.