Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/814 K.2018/228

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin bilişim alanında "..." isimli internet sitesinin sahibi ve yer sağlayıcısı olduğunu, davalı tarafından müvekkili şirkete internet sitesinde yayınlanmak üzere reklamlar verildiğini, davalı şirket tarafından reklamların görüntüleme sayıları "..." siteye yerleştirilen reklamların yayınlanması,

yönetimi ve istatistiki raporunu tutan ana makina, reklam tıklanma sayısını tutan ana makina ) üzerinden sayılarak ay sonunda yapılan gösterim, tıklanma karşılığında hakediş ve profarma fatura örneklerinin e-mail yoluyla ve ayrıca fatura kesilip davalıya gönderildiğini, davalı tarafından fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Bursa 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Açılan davayı kabul etmediklerini, öncelikle mahkemenin yetkisiz olup, yetkisizlik kararı verilmesini, esasa ilişkin beyanlarında ise; müvekkili tarafından hazırlanan reklam kodu, davacıya ait sitedeki reklam alanlarına yerleştirilerek kod ile reklam tıklandığı andaki tıklanma bilgisinin otomatik olarak ad..................'e (söz konusu reklamın kaç kere gösterilip üzerine kaç kere tıklandığının istatiklerini tutan bilgisiyar sistemine) iletildiğini ve sistemde kayıt altına alındığını,

ad ........... kayıtlarındaki verilerin müvekkili şirket tarafından ay sonunda toplanarak bu verilere dayalı olarak hak edişlerin davacı tarafa ay başında bildirildiğini, davacının "..." isimli internet sitesinde yayınlanan reklamlar üzerinde sahte tıklamalar yaratarak menfaat elde etmeye çalıştığını belirterek, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini savunmuştur.

KANITLAR

Bursa 8. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı ,faturalar, e-mail yazışmaları,

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava ; internet üzerinden yayınlanan reklam hizmetinden kaynaklanan fatura bedellerinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 8.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında, 15.372,51-TL asıl alacak, 0,60- TL matbu evrak olmak üzere 15.373,11-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun kısmen itirazı üzerin takip durmuştur. 8.331,07- TL yönünden takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı , taraflarca kabul edilmiş olduğundan, 6098 Sayılı TBK'nun 89 maddesi gereğince alacaklının ikametgahı mahkemesinde de dava açılabileceğinden davalının mahkememizin yetkisine yaptığı itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Taraflarca sunulan tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek incelenmiş, hangi reklama ilişkin verilerin nasıl isteneceğine dair ilgili kurumlara yazı yazılmış, gelen yazılar doğrultusunda dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak uzman bilgisiyar ve internet uzmanı bilirkişiden rapor alınmıştır.

Adli Bilişi Uzmanı .....................'dan alınan 22/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davaya konu "..." isimli internet sitesi üzerindeki reklamların hangi gün, hangi saatte kaç defa görüntülendiği ve tıklandığına dair verilerin detaylı olarak incelenebilmesi için bahsedilen "................................'e" erişim için gerekli olan bilgilerin detaylı olarak (IP, kullanıcı adı, şifre vb) sunulması gerektiği, bu erişim bilgileri sunulmadığı takdirde herhangi bir teknik inceleme yapılabilmesinin mümkün olmadığı taktirde herhangi bir inceleme yapılabilmesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.

Dava dışı ....................... İnternet Reklam Hizmetleri ve Bilişim Teknolojileri A.Ş.'nin bulunduğu .................. Beşiktaş /İstanbul adresinde bulunan "............................" üzerinde bilirkişi vasıtasıyla inceleme yapılarak, tarafların iddia ve savunmalarının açıklığa kavuşturulması yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması için .....................Tic.Mahkemesine talimat yazılmış, İstanbul 4.Tic.Mahkemesinin ............. Tal.

Sayılı dosyasında mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu alınan 15/03/2016 havale tarihli rapor alınmıştır.

Bilgisayar Mühendisi bilirkişi ...............'dan aldırılan bilirkişi raporunda;davalı şirketin ad ............. kayıtlarından reklama ilişkin her türlü bilgisayarla erişilmesi mümkün olmakla beraber, söz konusu veri ve bilgilerin otomatik olarak kaydedilen bilgiler olduğu, taraflar arasındaki güven ilişkisine dayanılarak bu kayıtların incelenemediği, tesadüfen belirli zaman diliminde gerçek ziyaretçiler tarafından sağlanmayacak kadar fazla tıklanma tespit edildiği ve bu durumun derhal davacı şirket ortağına e-mail olarak bildirildiği görülmüştür.

1.Bilirkişi raporunu düzenleyen ........................... 02/06/2017 tarihli raporunda; Şubat 2013-Haziran 2013 tarihleri arasındaki toplam 139 gün boyunca yapılan internet reklam yayın hizmetinde toplamda 81.824 kez reklamların klik edildiği iddiasıyla fatura düzenlendiği ancak yapılan teknik incelemeler ve gün/saat/dönem karşılaştırmaları ile gerçekte reklamların10.300 civarında klik edilmiş olduğu hesaplanarak toplam fatura bedelinin 2.575 TL +KDV şeklinde olması gerektiği kanaatini bildirmiştir.

İstanbul 10.Asl.Tic.Mah. .......................... Tal.

Sayılı dosyasında, interaktif reklamcılık konusunda uzman bir bilirkişiden alınan 21/12/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda, taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmaksızın davacı tarafından davalıya hizmet verildiği, verilen hizmetin tıklanma başına ödeme üzerinde anlaşıldığı, ancak 2013 yılı Şubat, Mart , Nisan ve Mayıs ayları boyunca çalışan tarafların reklam tıklamalarının sayısı üzerinde anlaşmaya varamadıkları, yapılan inceleme sonucunda 4 ay gibi sürede bir internet sitesindeki reklamların tıklama sayısının, dolayısıyla da ziyaretçi sayısının ortalama olarak 18 kat artmasının ,işin doğası gereği mümkün görünmediği,

287 bin takipçili sosyal medya hesabının böyle bir büyüme sağlamasının daha önce görülmemiş bir büyüme olduğu, aynı şekilde Google Analytics sisteminin 2013 yılında sahte tıklama yazılımlarını ayırt edemediği, Google Analytics verilerinin güvenirliğinin tartışmalı olduğu, Google Analytics verilerinin tamamen gerçek ziyaretçilerden kaynaklandığı ve verilerin tamamen güvenilir olduğu varsayılsa bile 4 ayda site ziyaretçi sayısı 4 kat artarken, tıklama sayısının 18 kat artmasının olağan dışı olduğu, tarafların e-mail yazışmalarında da fazla tıklanma sorununun mevcut olduğu,

ancak tıklamaların hangi oranda sahte olduğu ve sahte tıklamaların kontrolünün hangi kişi veya kurumda olduğunun kanıtlamayacağı, bu durumun bütün tıklamaların yazımlar ile üretilmiş sahte tıklamalar olduğu kanaatini oluşturmayacağı, sahte tıklamalar mevcut iken gerçek ziyaretçilerin internet sitesinde dolaşarak reklamları tıklayabileceği, dosyadaki veriler ile hangi tıklamanın kesinlikle sahte, hangi tıklamanın ise kesinlikle gerçek ziyaretçi tıklaması olduğunun bulunmasının mümkün olmamakla birlikte sahte tıklamaların belirsiz bir oranda mevcut olduğunun bildirildiği görülmüştür.

Davacı bilişim alanında faaliyet gösteren "..." isimli internet sitesinin sahibi olup, davalıya ait reklamların "..." sitesinde yayınlanması nedeniyle, davacı ile davalı arasında adserver (tıklama ve görüntüleme takip sistemi ) üzerinden reklam tıklama başına ücret ödenmesi şeklinde taraflar anlaşmışlardır.

Davalının savunması,sahte tıklanmalar nedeniyle davacı tarafından fazla ücret talep edildiği yönündedir.

Rapor düzenleyen 3 farklı bilirkişi raporlarında belirtildiği gibi,diğer aylarla kıyaslandığında takibe konu faturanın düzenlendiği aylarda tıklanma sayısında olağanüstü artış olduğu, bu artışın internet sitesinin takipçi sayısının artışıyla orantılı olmadığı gibi, aksine arada aşırı orantısızlık bulunduğu, site ziyaretçi sayısı 4 kat artarken reklam tıklanma sayısının 18 kat artmasının olağan dışı olduğu, 2013 yılı itibarıyla Google Analytıcs proğramının sahte ziyaretçi ve tıklanma sayısını ayırt etme özelliğinin bulunmadığı, dolayısıyla gerçek tıklanma ile sahte tıklanma sayılarını tam olarak tesbit etmenin mümkün olmadığı, neticeten reklamlara tıklanma sayısında olağanüstü artış olduğu anlaşılmıştır.

Zaten davacı tarafta göndermiş olduğu e maillerle reklamlara tıklanma sayısında bir hata olduğunu kabul etmiştir.

Bu durumda davacı, düzenlemiş olduğu fatura miktarı kadar internet sitesinde yayınladığı reklamlara tıklandığını ve bu tıklanma sayısına göre düzenlenen fatura miktarı kadar alacaklı olduğunu ispat etmelidir.Ancak 2013 yılı itibarıyla bu tesbitin yapılması mümkün değildir.

Bu durumda bilirkişi ....................... tarafından önceki tarihlerdeki faturalar ve gün/saat/dönem karşılaştırmaları yapılmak suretiyle hesaplanan 2.575 TL+KDV tutarında davacının alacağı olduğuna dair rapora itibar edilmiş, ancak icra takibi 15.372,51 TL üzerinden başlatılıp davalı tarafça sadece 7.041,45 TL dışında kalan kısma itiraz edildiğinden yani davacının takibi bilirkişi raporunda belirtilen miktardan daha fazlası için takip devam ettiğinden davanın reddine karar verilmiştir. Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre ispatlanamayan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.

Katip ... Hakim ... · ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.