Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1048 K.2021/196

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına " K a r a r"

ESAS NO : 2015/1048

KARAR NO : 2021/196

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI

... - ... ... VEKİLİ : Av. ... - DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/08/2015

KARAR TARİHİ : 08/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilin davalı ...

A.Ş'nin Bursa Acentesinde ... nolu yatırım hesabı sahibi olduğunu, müvekkilin ... nolu hesabında 800 Lot Brsan, 15.000 Lot KLMSN, 10 lot Gubrf olması gerektiğini, müvekkilin bu hisse senetlerini satmadığını, bu senetlerine dair işlem yapmadığını, davalı ...yetkililerinin 12/02/2013 tarihinde müvekkili görüşmeye davet etmesi üzerine yapılan görüşmede Müvekkilin ...Bursa acentesi nezdinde bulunması gereken hisse senetleri ile başkaca hisse senetlerinin bilgi ve talimatı dışında alınıp satılarak yatırım hesabının sıfırlandığını fark etmiş ve hesap özeti talebinde bulunduğunu,

02/10/2013 tarihinde hesap ektresini elde ettiklerini ve tarafınca yapılmayan işlemler ile hesabında bulunması gereken senetlerin bulunmadığının tespit edildiğini, 2013 yılı ocak-Şubat aylarında müvekkil ile aynı şubede yatırım hesabı olan arkadaşları müvekkile davalı şirketin Bursa acentesinde yatırım hesaplarından yetkili ve sorumlu ...'nın kaçtığını söylediklerini, müvekkilin ... a.ş'nin Bursa acentesine gittiğinde, davalı şirketin merkezinden geldiğini söyleyen genel müdür yardımcısı ile şirket müfettişlerinin çok sayıda kişinin hesabında usulsüzlük yapıldığını söylediklerini,

müvekkilin hesabında bilgi ve talimatı dışında çok fazla işlem yapıldığını, müvekkilin hangi işlemleri yaptığını hatırlayamadığını, sonrasında bahsi geçen mevcut olmayan hisse senetlerinin müvekkil hesaplarında hazır edilmesi veya bedellerinin ödenmesi konusunda ... A.ş'ye ihtarla birlikte tebliğ edilmiş olup ödeme yapılmaması sonucu Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2013/...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenlerle Bursa 17. İcra Müdürlüğünün 2013/...

E. Sayılı dosyasına vaki haksız itirazların kaldırılması ile takibin devamına, kötü niyetli davalı hakkında %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile yargılama vekil ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın 1 yıllık süresinde açılmamış olup davacının bu meyandaki hakkının düştüğünü, davalı borçlunun müvekkil kurumun Bursa Acentesi müşterisi olduğunu, davacı hesabında KLMSN hisse senedi işlemlerinin büyük bir çoğunlukla 2011 yılı içerisinde gerçekleştirildiği,

en son 20/01/2012 tarihinde yapılan 500 lot alım satım işlemleri sonucunda KLMN hisse senedinin portföyde sıfırlandığı ve davacının sözü geçen hisse senedinin son varlık miktarı ile mutabakatın 03/02/2012 tarihinde sağlandığı tespit edildiğini, davacının hesabının açıldığı 07/01/2011 tarihinden itibaren 682,007 TL para girişi olurken, 496.300 TL para çıkışı gerçekleştirildiğini, hesaba bu dönem içerisinde giren net para miktarının 185.707,00 TL olduğunu, müşteri 2011 ve 2012 yıllarıda gerçekleştirildiği hisse senedi işlemleri dolayısıyla toplamda 198.382,00 TL zarar ettiğini,

zarar edilen tutarın hesaba giren net para miktarıyla hemen hemen aynı olması, hesaba giren net para miktarıyla hemen hemen aynı olması, hesaba giren paranın yapılan zararlı işlemler dolayısıyla kaydedildiğinin görüldüğünü, ayrıca ses kayıtları üzerinde yapılan incelemelerde, ... nolu ...'nun 22.06.2011 tarihinde saat 14:43'te ... ve ... arasında geçen konuşmada ... nolu ... zararda olduğundan bahsederek "Ben bıktım ya, yoruldum, bir seneye yaklaştı 60.000 Ura para verdik oraya, zarardan da olsa çıkacağım diyordum, çıkacağım herhalde" şeklinde ifadelerde bulunmuştur.

Sözkonusu kayıtlar İnceleme Raporu'nun ekinde Ek:10 olarak yer almaktadır.

Davacının hesap açılış tarihinden konuşmanın geçtiği döneme kadar olan sürede toplam zararının 56.153 TL olduğunun tespit edildiğini, davacının bu süre zarfında hesabında oluşan zararla, konuşmada belirttiği tutarın hemen hemen aynı olması ... nolu ...'nun hesabında gerçekleştirdiği işlemlerden ve oluşan zararlardan haberdar olduğunu açıkça ispat ettiğini, davacının çektiği paralar dışında kalan tutarları da oluşan zararlarla tüketmesi nedeniyle talep edilen hisse senetlerinin müşterinin portföyünde yer alması mümkün olmadığını,

bu nedenlerle davanın yasal süresi olan 1 yıllık süre İçerisinde açılmamış olması nedeni ile usulden reddine karar verilmesini, konusu ve maiyeti aynı olan Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemeşenin 2014/...

Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve dosyanın gönderilmesine karar verilmesini, Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine, %2D den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri İle Ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce yargılama yapılarak, tahkikat aşamasına geçilmiş, Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün 2013/... E. Sayılı dosyası, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2013/... sayılı dosyası, Türkiye Finansbanka müzekkere yazılarak imza asılları, Denizbanktan sözleşme asılları, Türkish Yatırım Bankası A.ş'den dava konusu sözleşme örneği celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

İcra müdürlüğünün dosyasının incelenmesinde davacı tarafından senede dayalı olarak 18/06/2013 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 21/06/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 26/06/2013 tarihinde borca itiraz etmiştir.

Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafça ibraz edilen ticari defteler bir mali müşavir bilirkişiye, diğer hususlar banka konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporları temin edilmiştir.

15/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davalının haftalık olarak göndermesi gereken hesap ekstrelerinin davacının 07-01-2011 tarihli verdiği dilekçe ile iptal edildiği,kendisine gönderilmesi gereken ekstrelerin bir başka alternetif yol olan e-mail adresine de İstenmediği bu nedenle varsa bir yanlışlık ve/veya usulsüzlük konusunun tespitinin davacının talimatı ile tespitinin zorlastırıldığı,

davacının hesabını kontrol etmek için ekstre almaya gittiğini fakat sürekli bilgisayarın bozuk oluğunu veya farklı bir sistemden farklı bir ekstre aldığını beyan etmesine rağmen Sayın Mahkemeye bir belge örneğinin sunulmamış olması ve kontrol etmeden bazı evrakları imzaladığını belirtmesinde acık kusururun olduğu görüldüğünü, ses kayıtlarını incelemem üzerine davacı ...'nun kendi hesabı hakkında bilgi sahibi olduğunun anlaşıldığını, Ordinolarının tam ve eksiksiz olduğu görülmüş olup mutabakatlar zamanında alınmış görülmediğini, yine bu evraklarda imzaların gözle görülür bir biçimde sözleşmede geçen imzalar ile benzerliği görüldüğünü,

davalının cd İle gönderdiği ordinoların incelenmesinde SPK mevzuatına göre bir yanlışlık veva usulsüzlük görülmediğini, davalının belirttiği gibi hisse senetleri beyan edilen miktarlara ulaşmadığı da ayrıca tarafımdan tespit edildiğini, ... nolu hesapta vaptıftım İnceleme sonucunda : davacının hisse işlemlerinin davacı tarafından sözlü ve yazılı olarak yapıldığı... bu işlemler sonucunda ... nolu hesabın zarar edilerek sıfırlandığı kanaatine ulaşıldığını bildirmiştir.

23/12/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

İcra takibine konu Bursa 19.Noterliği'nin ihtarnamesinde belirtilen 800 lot Borusan hissesi, 15.000 lot Klimasan hissesi ve 10 lot Gübre Fabrikaları hissesine ilişkin olarak, bilirkişi Halil Mutlu'nun 05/02/2019 tarihli raporunun 13 ve 14. Sayfalarında imzaların davacıya ait olmadığı tespit edilen ordinolar yönünden yapılan inceleme sonuçlarına göre Taklit imzalı olduğu tespit edilen ordinoların bir kısmının gerçekleşmediği ve işleme dönüşmediği,

bu ordinolar yönünden Davacının herhangi bir zararının olamayacağı, Taklit imzalı olduğu tespit edilen (Tablo 2,4 ve 6) ordinoların bir kısmının işleme dönüştüğü ve Davacının hesap ekstresine işlem olarak etki ettiği.

GUBRF hisse senedinde 1.010 lot taklit imza ile satış gerçekleştiği ve bu satışın karşılığında 14.008,78 TL net tahsilatın Davacı hesabına ve lehine hesaba girdiği, BRSAN hisse senedinde 4.206 lot taklit imza ile satış gerçekleştiği bu satışın karşılığında 113.485,43 TL net tahsilatın Davacı hesabına ve lehine hesaba girdiği,

KLMSN hisse senedinde 4.100 lot taklit İmza ile alış gerçekleştiği bu alışın karşılığında davacının hesabından çıkan -27.302,22 TL karşılığında 4.100 lot KLMSN hisse senedinin Davacının hesabına girmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiği, Taklit imzalı ordinolardan fiilen gerçekleşip de davacının hesabına işlem olarak yansımış olan işlemlerin Dava tarihi itibariyle hesaba kar veya zarar olarak etkilerinin Türk Lirası karşılığı olarak aşağıdaki tutarlarda olduğu.

GUBRF hissesi işlemleri ile -13.822,38 TL Davacı zararı, BRSAN hissesi işlemleri ile 12.745,82 TL Davacı kan, KLMSN hissesi işlemleri ile -18.296,82 TL Davacı zararına neden olduğu, tümünün birlikte değerlendirilmesi durumunda.

Davalının taklit imzalı ordino ile işlem vaoma eylemleri nedeniyle Davacının Dava tarihi itibariyle net GUBRF, KLMSN ve BRSAN Hisseleri yönünden tespit edilen taklit İmzalı işlemlerin Tek Başına değerlendirilmesi durumunda usulsüz işlem olarak adlandırılabileceği, ancak davacı talepleri ile taklit imzalı olarak gerçekleşen işlemler birlikte değerlendirildiğinde uyumsuzluk tespit edildiğinden aynı kanaate varılamayacağı, Davacının iddia ettiği hisse lot miktarları ile Taklit imzalı işlemlerin lot olarak hesaba etkilerinin tamamen uyumsuz olduğu anlaşılmakta olup, Taklit imzalı işlemler hiç yapılmamış olsa idi, hesapta 1.010 lot GUBRF,

4.206 lot BRSAN hissesi olacaktı ve ayrıca KLMSN hissesinde -4.100 lot açık (olmayan hisse satışı) hisse sonucunun ortaya çıkması gerektiğini, Başka bir değişle Davacının taleplerinin ancak bu şekilde olması halinde talep ile taklit imzalı işlemlerin uyumlu olduğu ifade edilebileceğini, davalının taklit imzalı ordino ile işlem yapma eylemleri nedeniyle dava tarihi itibariyle Davacının net olarak -19.378,38 TL zarara uğradığı hesaplamamız ile Davacının talep ettiği hisselerin dava tarihi itibariyle -63.985,00 TL olan değeri arasındaki 44.606,62 TL'lik fark diğer bir uyumsuz olduğunu, dava dilekçesinin 7 nolu maddesinde iddia edilmiş olan,

hesap durumuna ilişkin olarak "..ikinci bir sistemden evrak üretilip davacıya sunulduğu.." iddiasının Davacı tarafından dosyada ispat edilememiş olduğu, davalının dosyaya sunmuş olduğu "Mutabakatlar" m ve hesaptan davacı lehine yapılan havalelerin hesap ilişkisi sürecindeki farklı tarihlerde davacının hesabından haberdar olduğuna, işlemlerine ve bakiyesine mutabık olduğuna ilişkin önemli bir delil olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davalının hesap ilişkisi sürecinde davacının borçlu olduğu hallerde yüksek faizler ile Temerrüt faizi işleyip tahsil ederken, alacaklı olduğu hallerde çok düşük faiz ile nemalandırma yapmış olduğu,

40 gün temerrüte giren hesabı inceleme ve denetime alması beklenirken bunu yapmayarak mesleki olarak özenli davranmadığı, raporun inceleme ve tespit bölümde detaylı olarak açıklanan ve yukarıda özeti sunulan sonuçlara göre, davalının taklit imzalı ordino İle gerçekleşen işlemleri olmasaydı dahi, davacı iddia ve talebindeki Lot ve adette hisseler ve TL bakiyeleri hesapta olmayacaktı, başka bir ifade davacı iddialarının haklılığını taklit imzalı ordinolar doğrulamamaktadır.

Örneğin 1.010 lot GUBRF hissesi taklit imzalı satılmış olmasına rağmen, davacı sadece 10 lot talep etmektedir.

İnceleme bölümünün 5 nolu maddesinde açıklandığı üzere Davacının hesap ekstresinde gözüken paralan kendi banka hesabına çektiği ve çektikten sonra kalan bakiyeleri için birebir örtüşen şekilde Mutabakat imzalandığından ve mutabakat imzalamamış olsaydı dahi davacının hesabının boşaldığı 03/02/2012 tarihide dahil olmak üzere, bakiyesinde mutabık olacak şekilde paraları defalarca bankadaki hesabına havale ettiği ve ekstresinde kalan kısmı için sonrasında Mutabakat verdiği ve sırf bu nedenle dahi Davacının iddialarında haklı olmadığının dosyada ispatlanmış olduğu,

davalının mevzuata aykırı eylemde (taklit imzalı ordino) bulunmuş olmasının idari para cezası gerektiren fiil olduğu ve Davacı iddialarının haklı olduğunu birdirmiştir.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava; davacı tarafça ,davalı aleyhine 800 lot Borusan hissesi, 15.000 lot Kılimasan hissesi, 10 lot gübre fabrikaları hissesi bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talebine ilişkindir.Her ne kadar davacı tarafça, davalı aleyhine hisse senedi bedellerine dayalı olarak icra takibi başlatılmış ise de İstanbul 6. ATM aracılığıyla Borsa-Menkul Değerler-Finans- Maliye alanında uzman bilirkişi Mehmet Selim Tunçbilek tarafından tanzim edilen 23/12/2019 tarihli raporda özetle;

davalının taklit imzalı ordino ile gerçekleşen işlemleri olmasaydı dahi, davacı iddia ve talebindeki Lot ve adette hisseler ve TL bakiyeleri hesapta olmayacağı, başka bir ifade davacının iddialarının haklılığını taklit imzalı ordinoların doğrulamadığını, davacının hesap ekstresinde gözüken paraları kendi banka hesabına çektiği, çektikten sonra kalan bakiyeleri için birebir örtüşen şekilde Mutabakat imzalandığından ve mutabakat imzalamamış olsaydı dahi davacının hesabının boşaldığı 03/02/2012 tarihi de dahil olmak üzere,

bakiyesinde mutabık olacak şekilde paraları defalarca bankadaki hesabına havale ettiği ve ekstresinde kalan kısmı için sonrasında Mutabakat verdiği ve sırf bu nedenle dahi davacının iddialarında haklı olmadığının belirtildiği, bilirkişi ... tarafından tanzim edilen raporda özetle; davalının haftalık olarak göndermesi gereken hesap ekstrelerinin davacının 07-01-2011 tarihli verdiği dilekçe ile iptal edildiği,kendisine gönderilmesi gereken ekstrelerin bir başka alternetif yol olan e-mail adresine de istenmediği, varsa bir yanlışlık ve/veya usulsüzlük konusunun tespitinin davacının talimatı ile tespitinin zorlaştırıldığı,

davacının hesabını kontrol etmek için ekstre almaya gittiğini fakat sürekli bilgisayarın bozuk oluğunu veya farklı bir sistemden farklı bir ekstre aldığını beyan etmesine rağmen mahkemeye bir belge örneğinin sunulmamış olması, kontrol etmeden bazı evrakları imzaladığını belirtmesinde açık kusururun olduğunun görüldüğü, ses kayıtları inceleme üzerine davacının kendi hesabı hakkında bilgi sahibi olduğunun anlaşıldığı, Ordinolarının tam ve eksiksiz olduğu, mutabakatların zamanında alınmış görülmediğini, yine bu evraklarda imzaların gözle görülür bir biçimde sözleşmede geçen imzalar ile benzerliği görüldüğü,

davalının CD İle gönderdiği ordinoların incelenmesinde SPK mevzuatına göre bir yanlışlık veva usulsüzlük görülmediği, hisse senetlerinin beyan edilen miktarlara ulaşmadığı, ... nolu hesapta yapılan incelemede davacının hisse işlemlerinin davacı tarafından sözlü ve yazılı olarak yapıldığı, işlemler sonucunda ... nolu hesabın zarar edilerek sıfırlandığının belirtildiği,

bilirkişiler tarafından tanzim edilen tüm raporlarda davaya konu edilen hususlar bilimsel gerekçeli,ayrıntılı olarak açıklanmış, raporların mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmış, her ne kadar davacı tarafça, davalının çalışanı tarafından davacı tarafın imzası taklit edilerek işlemler yapılmış olsa dahi davacının hesap ekstresinde bulunan paraları kendi banka hesabına çekerken mutabakat imzaladığı,davacının hesabının boşaltılmasında davacının kusuru olduğu kanaatine varılarak davanın reddine, yasal şartları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.