Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1232 K.2018/800

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında imzalanan 12/09/2011 tarihli sözleşme uyarınca,tarafların 2 adet helezun kaydırak rotasyon kalıbının yapımı konusunda ve bu kalıpların TSE'ye ve ETAL 171'e uygun olarak yapılacağı hususunda anlaşma yapıldığını, anlaşma uyarınca ilk kalıbın 20/10/2011, 2. kalıbın ise 30/10/2011 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme uyarınca, 8.000,00.-TL nakit, 20.000,00.-TL banka havalesi ile ödeme yaptığını,

kalan 13.000,00.-TL'yi ise kalıbın tesliminden sonra ödemeyi taahhüt ettiğini,ancak ilk kalıbın kararlaştırılan tarihten çok sonra ayıplı olarak teslim edildiğini, 2. kalıbın ise hiç teslim edilmediğini, bunun üzerine ödenen bedelin tahsili için Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafın kalıp siparişi verdiği işletmenin davalılardan ... adına kayıtlı olup diğer davalı ...'ın bu işletmede sigortalı işçi olarak çalıştığını, dolayısıyla davalılardan ...'ın taraflar arasındaki ihtilafla ilgili olarak yasal bir sorumluluğunun bulunmadığını, sözleşmede imzasının olmasının işletme temsilcisi olduğu anlamına gelmediğini, bu nedenle öncelikle ...'la ilgili olarak davanın husumet yönünden reddini talep ettiklerini, sözleşmede bahsi geçen 2 kalıptan birincisinın davacıya teslim edildiğini, faturasının dahi kesilmiş ve davacı tarafça defterlere işlendiğini,

müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerden biraz gecikme yaşanmış ise de davacı tarafın buna dair hiçbir itirazının olmadığını, kalıbı teslim almış ve kullandığını, fatura iade edilmemiş ve süresi içinde ayıptan bahseden herhangi bir ihtar çekilmediğini, faturanın da hiçbir şekilde iade edilmediğini, sözleşmede bahsi geçen 2. kalıbın 10 parçadan oluştuğunu, davalı müvekkili tarafından bu parçanın tamamının ahşap kalıbı yapılmış, sonraki aşamada olan alüminyum döküm aşamasında 2 parçanın kalıbının tamamlanmış olduğunu, kalan 8 parçanın asıl zahmetli ve uzun süren ahşep kalıbının hazır olup, son aşaması olan alüminyum döküm kısmının kaldığını,

davacı tarafın taraf kalıpların kalanının yapılmamasını söylediğini ve ödediği parayı geri istediğini, davalının edimini yerine getirdiğini ve kalıpları hazırladığını, davalı tarafça delil olarak sunulan tespit dosyasındaki bilirkişi raporunun yanlışlıklarla dolu olduğunu, raporda kaydırak kalıbının hatalı yapıldığı,

kayan kişinin direğe çarpacağı şekilde tasarlandığının iddia edildiğini, ancak davacının isteği doğrultusunda hazırlanan bir kalıpta bir yanlışlık varsa bunun davacının hatası olduğunu, birinci kalıbın ayıplı olduğu iddiasının doğru olmadığını, davalı ...'ın sözleşmede kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş olduğunu, birinci kalıbı teslim etmiş, ikinciyi de son aşamaya getirmiş olduğunu, davacının talebi üzerine işlem beklemeğe alındığını,buna davacının işyerinde çalışan diğer davalı ...'da tanık olduğunu, dolayısıyla temerüde düşmenin söz konusu olmadığını,

kalıpların gecikmesinin ve zamanında teslim edilememesinin sorumlusunun da önceki alışveriş nedeniyle davalıyı ekonomik sıkıntı içine sokan davacının kendisi olduğunu, bu nedenle dava dilekçesinin kabulünün mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine, davacının %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi, tarafların beyanı, Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2012/... esas sayılı icra takip dosyası, bozma ilamı, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, tanık beyanı, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, hukuki niteliği itibariyle başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir. Bursa 14. İcra Müdürlüğü'nün 2012/... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... Dekorasyon Boya İml. İnş. Mak. San. Tic. Ltd. Şti tarafından, borçlular ... ile ... aleyhine 28.000,00.-TL asıl alacak, 69,03.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.069,03.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı, süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Kazan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/37 D.İş sayılı dosyasında rapor düzenleyen Makine Mühendisi .... .....'in 29/03/2013 hakim havale tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde.

01/03/2013 tarihinde ayıplı olduğu iddia edilen helezon kaydırak rotasyon kalıbının üzerinde yapılan incelemede,kalıbın malzemesinin analizinin KOSGEB tarafından yapılmış olup, analiz raporu ekindeki "Alüminyum İşlem ve Döküm Alaşımları" listesinden de malzemeyi oluşturan kimyasalların %oranlarınin belirtilmiş olduğunu,bun göre malzemede bulunması gereken silisyumun 9,0 -10,0 arası olması gerekirken daha düşük bir oran olan 4,48 olduğunu,maksimum demirin 0,5 olması gerekirken daha yüksek değer olan 1,16 olduğunu, magnezyumun 0,30-0,45 aralığında olması gerekirken 0,70 olduğunu, maksimum bakırın 0,1 olması gerekirken 1,13 olduğunu,

maksimum çinkonun 0,1 olması gerekirken 0,99 olduğunu, dolayısıyla sözleşme ile kararlaştırılan ETİAL 171 malzemesinden farklı bir malzemenin olduğunun anlaşıldığını, karşı tarafa ait kalıpla oluşturulan kaydırak üzerinde yapılan incelemede ise kaydırağın son noktasının direk kayan dişinin direğe çarpacağı şekilde olduğunu, bu olumsuzluğunda kalıptan kaynaklandığını, oysa kaydırağın son çıkış kısmının sağa dönel şekilde olması gerektiğini, kalıbın standartlara uygun yapılmayan ve kayan kişi için direğe çarpacak şekilde tehlike arz eden bir kalıp olduğunun anlaşıldığını,sonuç olarak;

dava konusu kalıbın hem sözleşmede ETİAL 171 olarak belirtilen ve taahhüt edilen malzeme olmadığı,hem de imal edilen kalıbın kaydırakta kayacak kişiler için tehlike arz edecek şekilde standartlara uygunsuz biçimde yapılmış ayıplı bir kalıp olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.

Davacı tanığı ...'nin dinlenmesi için Kırıkkale Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, talimat mahkemesince 27/11/2013 tarihli oturumda dinlenen tanık ... beyanında;davacı firma ile aynı işi yaptığını, plastik park bahçe oyuncaklarının yedek parçalarını imal ettiğini, davacı firmada aynı işi yaptığını, imal ettikleri parçaların kalıplarını davalı firmaya yaptırdıklarını,2011 yılında davalı firmaya aynı konuda kalıp ürettirdiğini,

davalı firmanın kendisine ve davacı firmaya ürettiği kalıpların parklarda bulunan plastik çocuk kaydıraklarının üretimine ilişkin olduğunu,davalı tarafında kendisi için yapılan kalıbın teslim edilip bu kalıpla ilk defa içine plastik dökerek üretim yaptığında kalıbın hatalı olduğunu anladığını,zira ürettiği çocuk kaydırağının bitiş noktasının normalde çocuğu karşıya doğru düşürecek şekilde olması gerekirken kaydırağın metal aksamının bulunduğu yana doğru düşürdüğünü ve hatalı olduğunu tespit ettiğini,davacı firmaya da aynı kalıbın daha önce teslim edildiğini,kalıpla ilk üretimi yapmamasından 1 hafta kadar sonra davacı firmadan ... firmasından

soyadını bilmediği ... isimli şahısın kendisini arayarak,kullandığı kalıpta bir hata olup olmadığını sorduğunu,kendisine hatayı anlattığını,...'un teslim edilen kalıpta da aynı hatanın olduğunu söylediğini,hem kendisinin hem de davacı firmanın kullandığı kalıpta aynı hataların olduğunu,hatalı olan kalıpla ilk üretimi yapmadan çok dikkatli incelenseydi kalıbın hatalı olduğunun anlaşılabileceğini,ancak kendisinin de incelemeyi ayrıntılı yapmadan kalıbı kullandığını,bu nedenle de ilk ürün çıkmadan kalıptaki hatayı anlayamadığını,davalı firmaya sipariş ettiği kalıbın yaklaşık siparişi vermesinden 3-4 ay kadar sonra teslim edilecek iken 1 yıl

kadar sonra teslim edildiğini,ancak tam olarak tarihleri hatırlamadığını,davacı firmanın kalıbınında geç teslim edildiğini bildiğini, ancak ne kadar geç teslim edildiğine ilişkin bilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

Davacı tanığı Mustafa Çakır'ın dinlenmesi için Kazan Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış,talimat mahkemesince 17/01/2014 tarihli oturumda dinlenen Mustafa Çakır beyanında;davacı şirkette çalıştığını,davacı şirket tarafından istenilen bir tane kalıbın şirkete teslim edildiğini,kalıbı makineye taktıklarını,bir tane ürün aldıklarını,daha sonra kalıbın çatlayarak kırıldığını,kalıbın kırıldığı için başka bir ürün almalarının mümkün olmadığını,kalıbın kaç liraya getirildiği konusunda bilgisinin olmadığını,kalıptan aldıkları ürün ölçülerinin de istedikleri ölçülerde olmadığını,sözkonusu kalıbın şu an dükkanda kırık,ancak kaynatılmış

halde beklediğini,şirketlerinin herhangi bir işine yaramadığını,kalıbın aliminyum kalıp olması gerektiğini,aliminyum kalıpların çatlamayacağını,fakat kalıpta başka bir karışım kullanılmış olabileceğinden kalıbın çatladığını,kalıbın helezon kalıbı olduğunu,fiyatlar ve yapılan ödemeler konusunda bilgisinin olmadığını,şirket yetkililerinin kalıp ile ilgili ayıp ihbarında bulunup bulunmadıklarını ve bulunmuş ise zamanını bilmediklerini,işyerine sadece bir tane kalıbın geldiğini,ikinci bir kalıbın gelmediğini beyan etmiştir.

Davacı defterlerinin incelenmesi için Kazan Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış,konusunda uzman SMMM bilirkişi . ......'dan aldırılan 10/03/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda;davacı tarafından davalıya 28.000,00.-TL ödeme yapılğını,yapılan 20.000,00.-TL şartnamede belirtilen hesap numarasıyla davalıya ait hesap numarasıyle uyuştuğunu,ancak 8.000,00.-TL'lik avans ödemesinin şartnamede belirtilen hesap numarasından farklı bir numara ve isime çıkartıldığınının anlaşıldığını,bu konuda takdirin mahkememize ait olduğunu bildirmiştir.

Kazan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/37 D.İş sayılı dosyasında alınan ve davalıya tebliğ edilip itiraza uğramaksızın kesinleşen Makine Mühendisi İbrahim Ütebey'in 29/03/2013 hakim havale tarihli bilirkişi raporundan,yapılan kimyasal analizler sonucunda davalının sözleşmede kararlaştırılan ETİAL 171 olarak belirtilen ve taahhüt edilen malzemeyi kullanmaması nedeniyle ve ayrıca imal edilen kalıbın kaydırakta kayacak kişiler için tehlike arz edecek şekilde standartlara uygunsuz biçimde yapılmış olması nedeniyle ayıplı olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce toplanan deliller kapsamında 23/06/2014 tarihinde davanın kabulune karar verilerek davalılar tarafından hüküm temyiz edilmiş ve dosya Yargıtay' a gönderilmiştir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2014/5833 Esas ve 2015/3144 Karar sayılı İlamında"

Bursa 14. İcra Müdürlüğünün 2012/... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklı davacı tarafından borçlu davalı aleyhine 28.000,00 TL asıl alacak ve 69,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.069,03 TL üzerinden ilâmsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 27.06.2012 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlu davalının 04.09.2012 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu ve 1yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı, davalı yüklenici tarafından yapılan kalıpların ayıplı olduğundan bahisle ödediği iş bedelinin iadesini talep etmiş ve mahkemece yargılama öncesi alınan tespit raporu ve mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen rapor hükme dayanak alınarak hüküm kurulmuştur.

Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359. gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 360. Maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir.

Ancak Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir.

Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir.

Ancak, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.

Somut olayda; mahkemece, delil tespit raporu ve mali müşavir tarafından düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş ise de; bilirkişi raporunda,sözleşme kapsamındaki tüm imalatlar incelenerek ayıp saptaması yapılmadığından hükme esas alınamaz.

Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme konusu kalıpların seçilecek uzman metalürji bilirkişi aracılığıyla incelenmesi; varsa, ayıbın derecesi ile Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi zorunludur.

Eksik inceleme ve tek taraflı yaptırılan delil tespiti sonucu alınan bilirkişi raporu ve konunun uzmanı olmayan mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen rapor esas alınarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş.

6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman metalürji bilirkişi aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan kalıplar üzerinde inceleme yapılmak, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişle rapor almak, bu çerçevede sözleşme kapsamını belirlemek, kalıpların ayıp derecesini belirlemek ve buna göre Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi; kalıpların kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması halinde ise varsa eserin ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi, değer ifade ediyor ise;

davacının iş bedeli alacağından mahsubunun yapılması ve tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır." gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.

Kahramankazan AHM'ne talimat yazılarak, dava konusu kalıp üzerinde keşif yapılmış ve Metalurji Mühendisi ve Hukukçu billirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle: Davalıların yapmış olduğu itirazda haksız oldukları ve itirazın iptalinin gerekeceğini, kalıbın ETİAL 171 malzemesinin fiziksel ve kimyasal özelliklerini karşılamadığını mütalaa edilmiştir.

Mahkememizce 01/03/2018 tarihli celsede Kahramankazan AHM'ne talimat yazılarak mahkememizin 06.07.2017 tarihli talimat ara kararı ve müzekkeresı kapsamında bilirkişilerce kalıpların ayıplı olduğu tespiti halinde eserin ayıplı haliyle değerinin belirlenmediğinden raporun bu kısmı yönüyle eksik olduğu anlaşılmakla ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi ve davalılar vekilinin rapora itirazları ve davalı asilin bu celsedeki beyanları değerlendirilerek ek rapor alınmasına karar verilmiş olmakla, bilirkişi tarafından sunulan talimat ek raporunda " Davalı tarafından üretilip davacıya teslim edilen alüminyum kalıbın malzemesi Etial-171 değildir.

Bu yönüyle teslim edilen kalıp ayıplı bir ürün olup, davalı tarafından tamiri, bakımı veya benzer şekilde bir uygulamayla teslim edilen ürünün ayıbının giderilebilmesi mümkün değildir. Mevcut ayıplı ürünün düşük kalite alüminyum hurda konumunda olduğunu ve yaklaşık değerinin toplam 1500,00 TL ederinde olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı" belirtilmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 12/09/2011 tarihli helezon kaydırak rotasyon kalıbının yapımına dair sözleşme kapsamında davacının davalıya 28.000 TL ödediği,

davalının ise bir adet kalıp gönderdiğinin sabit olduğu ve gönderilen kalıbın ayıplı olduğunun davacı tarafından ileri sürüldüğü anlaşılmakla Yargıtay Bozma İlamı doğrultusunda yapılan keşif sonucunda Metalurji Mühendisi ve Hukukçu billirkişi tarafından düzenlenen rapor ve kalıp üzerinde analiz yapılarak metalurji öğretim görevlisi ile mühendis bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 06/11/2017 tarihli rapor ve 02/05/2018 tarihli ek rapor kapsamında dava konusu kalıbın ayıplı olduğu, kalıbın malzemesinin Etial-171 olmadığının sabit olduğu ve bu raporun gerekçeli denetime açık olduğundan itibar edilerek ayıbın giderilmesinin mümkün olmadığı,

açıkça sözleşmeye aykırı olduğundan davacı iş sahibinin kabulden kaçınmasında ve sözleşmeyi fesihte haklı olduğundan ve kalıbın ayıplı hali ile değerinin 1500 TL olup ödenen 28.000 TL den mahsup edilerek 26.000 TL alacak üzerinden davanın kısmen kabulune karar vermek gerekmiş, davacının icra ve inkar tazminatı talebinin, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı, alacağın likit olmadığı,

dava konusu kalıp üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden icra ve inkar tazminatı talebinin reddine, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğunun sabit olmadığından reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminatına karar verilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.