Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1166 K.2019/1692

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 02/01/2017 tarihli 2 adet sözleşme gereği müvekkili davacı taraf edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, yapılan işler karşılığında sözleşmeye uygun bir şekilde davalı şirkete faturalar keşide edildiğini, davalı şirket faturaları teslim aldığını, fatura içeriklerine herhangi bir şekilde itiraz edilmediğini, davalı şirkete tanzim edilen faturaların zamanında ödenmemesi nedeniyle müvekkili davacı şirketin fatura bedellerinin ödenmesi konusunda davalı şirket ile birden çok telefon görüşmesi yaptığını,

ihtarnameler ve bilgilendirmelerin gönderildiğini, davalı şirketin ise sürekli olarak müvekkili davacı şirkete ödemenin yapılacağı hususunda oyaladıklarını, ilgili fatura bedellerinin ödenmemesi nedeniyle davalı şirket aleyhine Bursa 18. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası aracılığıyla icra takibi yapıldığını, davalı şirketin kötü niyetli olarak yapılan işin eksik, ayıplı ve kusurlu yapıldığını iddia ederek takibe ve borca itiraz ettiğini, davalı şirketin itirazı sonucunda takibin durduğunu, müvekkili şirket tarafından verilen hizmete ilişkin olarak fatura tanzim edildiğini, işbu faturanın davalıya gönderildiğini,

davalı tarafın yasal süresi içinde faturaya ilişkin herhangi bir itiraz ileri sürülmediğini, davalı tarafın faturaya herhangi bir itiraz ileri sürülmediğini, davalı tarafın faturaya herhangi bir itiraz ileri sürmemesi faturayı kabul ettiği manası gelmekte olup fatura konusu olan gerekli ödemenin yapılması gerekirken davalı tarafın kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğini, bu konuda gerekli tespitin yapılması amacıyla tarafların ticari defterlerinin incelenmesi gerektiğini,

davalı tarafın icra takibine yaptığı itirazda müvekkili tarafından üstlenilen işin eksiksiz ayıpsız ve kusursuz bir şekilde tamamlanarak teslim edilmediğini gerekçe göstererek takibe itiraz ettiklerini, itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle Bursa 18. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Taraflar arasında 02/01/2017 tarihinde ayr ayrı yapılan 2 ayrı sözleşme ile sözleşmenin 19/C maddesinde yüklenicinin yaptığı imalata göre şantiye şefinden alınacak onaylı imalat teslim tutanağını, proje müdürüne onaylattıracağını, tutanak mevcut olmadığı sürece yüklenicinin imalat üzerindeki yükümlülüğünün devam edeceğini açıkça belirttiğini, bu bağlamda davacı şirket tarafından üstlenilen işin teslim şekline ilişkin olarak sözleşmenin 8/II madde hükmünde yer alan şantiye iş sonu teslim tutanağının münhasır delil sözleşmesi niteliğinde olduğunu,

davacı şirketin taşeron sıfatıyla üstlenmiş olduğu işi müvekkili iş sahibine teslim etmek amacıyla sözleşmenin 8/II madde hükmünde belirtilen şantiye iş sonu teslim tutanağı tanzim etmekten kaçındığını, anılan nedenlerle sözleşmeye konu her iki işin de sözleşmeye uygun olarak imal edilerek müvekkiline teslim edilmiş olduğundan bahsedilmenin mümkün olmadığını, davacı şirketin sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi sözleşmede belirtildiği şekilde iş sonu teslim tutanağı tanzim etmek suretiyle müvekkili şirkete teslim edildiğini,

sözleşme konusu binanın kolon ve kirişlerinde çeşitli segrasyonlar ile beton dökümünde işçilik hatalarının mevcut olduğunun görüldüğünü ve anılan ayıp ve eksikliklerin bizzat müvekkili davalı şirket tarafından giderildiğini, davalı şirketin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şekilde teslim etmediği gib iyapılan imalat proje müdürü tarafından onaylanmamış olduğunu, nitekim sözleşme konusu işlerden özellikle 110 ada,

18 parsel üzerinde muhdes ana binanın Bodrum Kat yüksekliğinde olması gerekirken 254 cm olarak imal edilmesi ile birlikte kabul edilmesi ve işin mevcut hali ile müvekkili şirekte teslim edilmiş sayılmasının mümkün olmayacağının her türlü izahtan vareste olduğunu, anılan sebeplerle davacı şirket müvekkili şirket hakkında icra takibi başlatmak ve akabinde işbu davayı açmasının tamamen haksız olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, tarafların beyanı, Bursa 18. İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası, fatura suretleri, banka dekontları, sözleşme, yapı ruhsatı, kesin hesap hakediş raporları, ödeme belgeleri, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 17/08/2017 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 24/08/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 25/08/2017 tarihinde borca itiraz etmiştir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafça ibraz edilen ticari defterler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Bilirkişinin mahkememize sunmuş olduğu 11/12/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacının 2017 yılında e defter mükellefi olduğunu, davacının defterleri incelendiğinde davalıdan 40.604,34 Tl alacaklı olduğu, takip ve dava tarihlerindeki takip ve dava tutarı ile defterlerdeki bakiye ile aynı olduklarını, davalının 2017 defteri kebir yevmiye yılı envanter defterlerini ibraz ettiğini, ibraz edilen tüm defterlerin açılış tasdiklerinin ve yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yasal süresinde yaptırıldığını, defterlerin birbirleri ile uyumlu olup tek düzen hesap planına ve muhasebe ilkelerine uygun olarak tutulduğunu,

defterlerin sahibi lehine delil niteliği taşıdığını, davalının defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 40.604,34 TL alacaklı olduğu görüldüğünü, davacı söz konusu bakiyeyi ödemesi için Bursa 24. Noterliğinin 19/06/2017 tarih 05936 yevmiye nolu ihtarnamesi ile ihtarda bulunulduğunu ve tebliğden itibaren 1 gün içinde ödenmesini istediğini, ancak bu ihtarnamede talep edilen alacak miktarının o tarih itibariyle 77.077,57 Tl olup, davalı tarafından daha sonra 35.000 Tl ödeme yapıldığını ve 1.473,23 Tl iade faturası kesildiğini, kalan bakiyenin 40.604,34 Tl olduğunu, bu nedenle davacınındavalıdan 40.604,34 Tl alacaklı olduğu mütalaa edilmiştir.

Orhangazi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak,dava konusu taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin yapıldığı mahalde 2 inşaat, 1 mimar ve 1 eser sözleşmesi konusunda uzman hukukçu bilirkişi ile keşif yapılarak davalı tarafın sözleşmeye konu iş sebebiyle ayıp iddiası ile ilgili ayıbın varlığı, türü, ayıp ihbarının süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı hususlarında rapor düzenlenmesi istenilmiştir. Talimat mahkemesince 10/05/2019 tarihinde keşif yapılarak, dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir.

Bilirkişilerin talimat mahkemesine sunmuş olduğu 23/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı firma tarafından kalıp, demir, beton, tuğla, gaz beton işçiliği yapan taşeron firma olması, malzemelerin temininin davalı firmaca bağlanması, davacı firma bina temel kazısı, temel altı malzeme serilmesi, grobeton ve koruyucu beton, ısı, su, izolasyonları, şap, sıva gibi inşa işlerinin işçiliğini yapmamış olması,

yapı ruhtasında sorumlu Harita mühendisince binanın araziye aplikasyonu ve kotlarını düzenlemesi,yapılan bu imalatların yapı denetim kurulu ve ilgili belediyece onayı ile toprak zemin aplikasyon, temel, bodrum, su basman vizelerinin onaylanması, hazır hale getirilen temel ve bodrum kat tabliyelerinin yapı denetim ve şantiye şefi kontrolleri yapılarak tutanak ile beton dökümüne izin verilmei, hazır olan ve yapı denetim kuruluşunca tutunakla belirlenen imalatlardan davalı firmanın zımnen bilgisi olduğu, dolayısıyla beton malzemesi temin etme cihetine gitmesi, davalı firma yetkilisi ...'in...

İnş. Ve Taah. Ltd.Şti yetkilisi iken yapı ruhsatında statik proje müellifi olarak imalatlara tam vakıf olması, firmalar aralarında düzenlediği hakedişleri karşılıklı imza altına alıp, imalatların projesine uygun, miktar ve bedel yönünden doğruluğunu kabul edip, fatura ve ödemeler yapılması, bodrum kat yüksekliğinin 14 cm düşük olması,

yapılan imalat katmanlarının eksik, fazla veyahut oluşan yükseklikte bir fark oluşmuşsa da bunun ruhtasa yetkili idare tarafından değerlendirilip yapı kullanmaya engel bulunmadığını, yapı kullanım izin belgesi alınan binanın, sonuçta ruhsat veren idarenin projeye uygunluğunun da tasdiki olduğu nedenleriyle davacı firmanın inşaatın betonarma karkas tuğla gaz beton işçilik taşeronluğu yaptığı bu binadaki imalatların ayıplı olarak nitelendirilemeyeceği mütalaa edilmiştir.

Hukukçu bilirkişinin talimat mahkemesine sunmuş olduğu 23/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Arapzade Mah. 29 pafta, 18 ada, 7 parseldeki binada sözleşmeye konu işlerin tamamlandığı, tamamlanma sebebiyle ayıp iddiasına yönelik inceleme yapılamadığı, ayıp iddiasına yönelik olarak davalı İşbirler İnşaat Taah. Ltd.

Şti tarafından ayıp ihbarına yönelik bir kayda rastlanılmadığı, Muradiye Mah., 22 pafta, 110 ada, 18 parsel numaralı bina bodrum kat yüksekliğinin 14 cm düşük olmasının düşüklüğün sebebinin tespit edilememesi, bu düşüklüğün hangi inşaat faaliyeti neticesinde ortaya çıktığının belli olmaması, bu düşüklüğün binanın yüksekliğine etki etmemesi ve yapı kullanma izni almaya yönelik bir engel teşkil etmemesi, davacının yaptığı iş olan betonarme karkas tuğla gaz beton işçilik taşeronluğu yönünden ayıplı imalatın söz konusu olmadığı, 14 cm eksikliğin ayıp olarak nitelendirilmesi halindebu ayıbın açık ayıp olduğu,

işveren davalı firma tarafından açık gizli ayıp ihbarına yönelik bir kayda rastlanılmadığı mütalaa edilmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında 02/01/2017 tarihli Bursa ili, Orhangazi ilçesi, Muradiye Mah., 110 ada, 18 parsel sayılı taşınmaz ve Bursa ili , Orhangazi ilçesi, Arapzade Mah, 18 ada, 7 parsel sayılı taşınmaza ilişkin sarf malzemeli kalıp ve kalıp işçiliği, demir işçiliği, beton işçiliği ve duvar işçiliği yapılmasına dair inşaat işleri konulu eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Taraflar arasında akdi ilişkinin varlığına dair ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı tarafından işin yapılıp teslim edildiğini hak ediş bedelinin ödenmediğini, davalı ise işin eksik ve ayıplı olduğunu savunulmakla uyuşmazlık, davacı yüklenicinin yapmış olduğu işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, eksik ve ayıp ise ayıplı işin değeri noktalarında toplanmaktadır.

Dava konusu ticari ilişkiyle ilgili tarafların ticari defterleri üzerinde incelemeler yapılmış, bildirilen tanıklar dinlenilmiş ve işin yapıldığı mahalde talimat yoluyla yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen teknik bilirkişi ve hukukçu bilirkişi heyetinin alınan raporlarının gerekçeli denetime açık ve kanaat verici olduğundan bu raporlara itibar edilerek, davacı yüklenici tarafından yapılan işinin ayıplı olmadığı, 110 ada 18 parseldeki bodrum kat yüksekliğinin 14 cm az olmasının hangi inşaat faaliyetinden kaynaklandığının tespit edilemediği,

yapının tüm bölümlerinin İmar Kanunu ve yönetmelik hükümlerine uygun olup yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği, davacının yaptığı iş olan betonarma karkas tuğla, gaz beton işçilik işi sebebiyle ayıplı imalatın olmadığından davalının savunmalarına itibar edilemeyerek ayrıca davalının ticari defter kayıtlarında da davacının 40.604,34 TL alacaklı olduğu ve ödenmediğinden davanın kabulu ile itirazın iptali ve takibin devamına, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklı olup bilirkişi incelemesi gerektiğinden likit olmadığı anlaşılmakla davacının icra ve inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.