Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1386 K.2019/290

Mahkememize tevzi edilen Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin ortağı olduğu ... ... A.Ş. İş ortaklığı ile davalı şirket arasında 01/10/2015 tarihli sözleşme ile Muğla ili, Ortaca 100 yataklı devlet hastanesi inşaatında kullanılmak üzere ... marka LSBCGW 120 CA model 1186 KWsoğutma kapasiteli cihazların imalatı, teslim, devreye alınması konusunda anlaştıklarını, ... A.Ş.

İsimli şirketin iflas etmiş iş ortaklığının son bulmuş ve ihale konusu işin ... tarafından TOKİden devralınarak sözleşmenin yenilendiğini, bununla beraber dava konusu edilen eksiklerin davalı namına müvekkili ... tarafından giderildiğini, dava konusu harcamaların ... tarafından yapıldığını, bu sebeple işbu davanın müvekkili ... tarafından açıldığını, ... marka LSBCGW 120 CA model 1186 soğutma grubu herşey dahil hastanenin soğutma sistemini sağlayacak bir grup olduğunu, davalı tarafın bilerek ve isteyerek devreye alınırken sadece uzman personelce yokluğunun farkedilecek kontrol panelini takmadan hastaneye monte edildiğini,

inşaatın bitip cihazın çalıştırılması aşamasına gelindiğini ve cihazların devreye alınması 24/07/2017 tarihli e posta ile davalıdan talep edildiğini, davalının 26/07/2017 tarihinde servise gönderdiğini, servis cihazların kumanda panosu ve ana kumanda kartının olmadığını tutanak altına aldığını, bu parçaları tamamlamadığını ve cihazların açılışlarını yapmadığını, eksik olan kumanda kartı ancak uzman olan servis teknik personelince bulunmadığnın tespit edilebilecek gizli ayıp mahiyetinde bir parça olduğunu, davalı şirket tarafından ilk teslimat esnasında bu parçaların eksik şekilde müvekkili firmaya teslim edildiğini,

bunun üzerine Ortaca Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş dosyası ile söz konusu makinenin Sulh Hukuk Hakimi ve bilirkişiler tarafnıdan incelendiğini, anakartın hiç takılmamış oludğu, kontrol panelinin bulunması gereken yerde hiçbir monte demonte izninin olmadığının tespit edildiğini, davalı şirketin ... marka havalandırma sistemlerinin tek satıcısı olduğunu, muadil ürünü satan başka bir şirket olmadığını, havalandırma cihazlarının kontrol panellerinin ise yalnızca imal edilen cihaz için çalışacak şekilde tasarlandığından müvekkili davalı dışında başka bir şirketten başka bir markaya ait kontrol paneli monte edildiğini,

panel içerisinde ana karta bağlı yazılım ve kontrol panelinin uyum sağlanması için bazı parçaların ve yazılımının zorunlu olarak değiştirilmesi gerektiğini, müvekkili ...'un toki tarafından geçici ve kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi ve hakediş bedellerinin bir an önce ödenebilmesi için ... Klima Elektrik Otm. Sn ve Tic.

Ltd.Şti ile anlaşarak kontrol panelinin anakart, yazılım ve kurulumunu haricen yaptırdığını, davalı müvekkilinin buna zorlaması nedeniyle bu uygulamalar neticesinde cihazın davalı firmanın garanti kapsamından mecburen çıktığını, toki tarafından garantisi olmayan cihazların teslim alınmadığından müvekkili ...

Sigortaya ürünü 1 yıl süre ile sigortalattırdığını, kontrol paneli, kumanda panosu, cihaz ana kartı gibi parçaların ana makinenin mütemmim cüzü olduğunu, mütemmim cüzünün eksik olması sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı ifa anlamına geldiğini, davalı tarafından edimi sözleşmeye uygun tam ve gereği gibi ifa edilmediği için müvekkilinin eksikliği giderip ücretini ve gecikme sebebiyle uğradığı zararı talep hakkı doğduğunu,

bu nedenlerle davalı tarafın edimini eksik ifası ve ihtar edilmesine rağmen eksikliği tamamlamaması sebebiyle müvekkilinin eksikliği tamamlatması karşılığında ödemiş olduğu 32.329,72 Tlnin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle talep arttırım ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000 TL'nin ve Ortaca Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyada yapılan delil tespiti masraflarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davacı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşme olmadığını, davacı yanın dava dilekçesinde belirttiği üzere dava dışı ...

A.Ş.'nin iflası sonrasında ihale konusu işi Toki'den devraldığını, yalnızca davacı ... ile dava dışı Toki arasında yapılmış bir anlaşma olup, 3. kişi olan davalı müvekkili bağlamadığını, açıklanan nedenlerle davacı yanın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu iddiaların hiçbirini bağlamadığını, davanın öncelikle husumet yönünden reddi gerektiğini, Borçlar Kanununun 231 maddesi gereğince; "satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile,

satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zaman aşımına uğrar." hükmüne amir olduğunu, buna göre satılanın davacı yana devrinin üzerinden 2 yıldan fazla bir zaman geçmiş olmakla işbu davanın derhal zaman aşımı yönünden reddi gerektiğini, taraflar arasındaki anlaşma gereğince davalı müvekkili tarafından iş ortaklığı arasında bir ticari ilişki söz konusu olmadığını, tarafların arasında imzaladığı sözleşme konusu malların davalı müvekkili şirketin distribütörü olan ...

Mühendislik Enerji Klima Sistemleri San. Ve Tic. Ltd.

Şti tarafından 30/06/2015 tarihinde tam ve eksiksiz olarak sevkedildiğini ve iş ortaklığı yetkilileri tarafından gerekli kontroller sağlandıktan sonra irsaliyeler imzalandığını, davalı müvekkilinin sözleşmeye esas işin teslimat kısmını ifa ettiğinin hukuken aleni olarak ortada olduğunu, davacı yanın TTK madde 18/2-23/-C ve Borçlar Kanunu 203 maddesini ihlal ettiğini, davacı yanın bu iddialarının kesinlikle kabul edilmediğini,

her ne kadar davacı yanın dava dilekçesinde cihazlardaki eksikliğin gizli ayıp olduğunu iddia etmekte ise de dava konusu cihazların kapağının açılır açılmaz kontrol panelleri yuvalarının boş olup olmadığının kolayca görülmekle birlikte bunun tespiti için ayrıca uzman bir kişiye ihtiyaç olmadığını, davacı yanın basiretli bir iş adamı gibi davranmadığını, iş sahibi Toki tarafından dava dışı iş ortaklığına hakediş ödemesi yapıldığını, Ortaca Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

Değişik iş sayılı dosyası üzerinden düzenlenen bilirkişi raporunun eksik ve hatalı incelemeye dayandığını, dava konusu cihazların davacı yan şantiyesinde iken haczedildiğini ve muhafaza altına alındığını, davacı konusu cihazların davacı yana tam ve eksiksiz olarak teslim edilidğini, buna karşın davacı yanın basiretli bir iş adamı gibi davranarak uhdesinde bulunan malları kontrolü gözetimi yükümlülüğü bulunduğunun açık oludğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, satış sözleşmesi, imza sirküleri, sipariş teyit mektubu, yenileme sözleşmesi, Ortaca Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyası,Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı Karar, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, taraflar arasında 01/10/2015 tarihinde düzenlenen Muğla İli Ortaca İlçesi 100 Yataklı Devlet Hatanesi İnşaatı için ... Marka soğutma kapasiteli cihazların imalatı teslimi devreye alınmasına ilişkin eser sözleşmesinde ayıp ve eksik iş sebebiyle alacak istemine ilişkindir. Davacı taraflar arasındaki eser sözleşmesinde iş sahibi davalı ile yüklenicidir.

Davalı tarafından yapılan işin eksik ve ayıplı olmadığını ve düzenlenen sözleşmede davacı iş sahibinin, davacı ile dava dışı ... A.Ş iş ortaklığı olduğundan husumet itirazında bulunulmuştur.

Davacı vekiline 02/10/2018 tarihli celse de 3 ve 4 nolu ara kararlar ile dava dışı ... A.Ş nin davaya muvafakatının sağlanması ya da birleştirme talepli dava açılması için kesin süre verilmiş ancakdavacı vekili tarafından 05/11/2018 tarihli beyan dilekçesi ile ara kararlardan rücu edilmesini, tek başına ehliyetli olduğu beyan edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin TBK'nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlendiği anlaşılmakla TBK' nın 620 ve devamı maddelerindeki hükümler dikkate alınmalıdır.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Ortaklığın kararları, bütün ortakların oybirliğiyle alınır.

Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir.(TBK. 624.md)

Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.

Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.(TBK 638. md)

Kanun veya Kanun'da öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK'nın 701. madde). Elbirliği mülkiyetinde, Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran Kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanun'da veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır (TMK'nın 702. madde).

Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği halde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK'nın 60/1) .

Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak dava açan adi ortaklar elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkânı yoktur (YHGK'nın 17.01.1990 gün Esas 13/457 Karar 2 sayılı kararı).

Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa'nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur.

Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkân tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz.( Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/1366 Esas ve 2016/3472 Karar sayılı Kararında vurgulandığı üzere)

O halde toplanan deliller ve yukarıdaki açıklamalar ışığında, taraflar arasında 01/10/2015 tarihinde düzenlenen Muğla İli Ortaca İlçesi 100 Yataklı Devlet Hatanesi İnşaatı için ...

Marka soğutma kapasiteli cihazların imalatı teslimi devreye alınmasına ilişkin eser sözleşmesi düzenlendiği, davalı tarafından yapılan işte cihazdaki parçaların takılı olmaması, işin yapılmaması sebebiyle eksik ifaya dayalı alacak talep edildiği, davalı tarafından ise edimin ifa edildiğinin eksik işin olmadığı savunulmakla, davalı yüklenicinin yapılan iş sebebiyle sorumlu olup olmadığının davacı ile dava dışı ...

A.Ş nin adi ortak olarak düzenlendiği 01/10/2015 tarihli sözleşme kapsamında sorumlu olduğu, bu sözleşme kapsamında ediminin usulune uygun ifa ile yükümlü olmakla bu sözleşmeden sonra davacı ile davalı arasında ayrıca bir sözleşmenin düzenlenmediği her ne kadar davacı ile Konut İdaresi Başkanlığı arasında yeni bir sözleşme düzenlenmiş ise de bu sözleşmenin ayrı bağımsız eser sözleşmesi olup davalıyı bağlamayacağından bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Davacı vekili tarafından 22/09/2016 tarihli alacağın temliki sözleşmesi sunulmuş ise de ...... A.Ş' nin Mahkememizin ... Esas ve ... Karar sayılı Karar ile iflasına karar verildiği ve 15/07/2015 tarihinde ... A.Ş ye kayyım atandığı, yönetim kurulu kararlarının kayyım onayına sunulması karar verildiği ve alacağın temliki işleminin kayyım onayına sunulmadığından alacağın temliki işleminin geçersiz olup bu sebeple alacağın temliki sözleşmesi yapılması ile husumet noksanlığının giderilmediği anlaşılmaktadır.

Davacı vekilin, adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından birlikte açılması zorunlu olduğundan mahkememizce davacıya davada yer olmayan dava dışı ... ... A.Ş' nin davaya muvafakatinin sağlanması için süre verilmesi, muvafakat sağlanamazsa adı geçen hakkında bu davayla birleştirilmek üzere dava açtırılıp bu şekilde taraf teşkili sağlanması için kesin süre verilmesine rağmen süresi içinde aktif husumet eksikliğinin giderilmediğinden davanın aktif husumet noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.