Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/485 K.2018/149

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında 28.03.2016 tarihinde adi ortaklık kurulduğunu, sözleşme uyarınca müvekkilinin iş bu ortaklığa 15.495,00 TL sermaye koyduğunu, ancak sözleşme kurulup işletme faaliyete başladıktan sonra davalının müvekkiline ortaklık amacıyla bağdaşmayan eylemlerde bulunmaya başladığını, faaliyet üzerine kazanç da sağlamaya başlayan işletmede müvekkilinin kar payını almakta zorluk yaşadığını, işletme fiilen çalışmasına ve gelir elde etmesine rağmen bu gelirlerin tamamına davalının el koyduğunu,

müvekkiline ortaklıktan kaynaklı kar payı ödemesini işletmenin ilk aylarında dahi yapmayarak ciddi mağduriyet yaşamasına neden olduğunu, kar paylarının ödenmemesi ve ortaklığa koyduğu nakdi sermayenin davacı tarafa ödenmemesi sebebiyle müvekkilinin öncelikle nakdi sermayesini alabilmek için Bursa 6. İcra Dairesinin...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, takibe haksız itiraz eden davalı aleyhine alacağın % 20 sinden az olmamak şartıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeyi tamamen keyfi ve kişisel sorunlarından kurtulmak amacı ile ortaklık sözleşmesini feshettiğini, davacının eski eşinden boşandığını ve eski eşinin kendisini sürekli iş yerinde ziyaret ederek yenide birlikte olmak için zorlamaya başladığını, bu nedenle hayatına devam etmek isteyen davacının müvekkilini de iş yerinde daha fazla huzursuz etmek istemediğini beyan ederek ortaklıktan ayrılma kararı aldığını söylediğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, ortaklık sözleşmesinin 4. Maddesi gereği hiç bir ortağın sözleşmeyi haklı sebepler dışında feshedemeyeceğini,

kar payının davacı tarafından her ay kendi eli ile alındığını, davacının davasının reddine, davacı aleyhine % 40 dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, adi ortaklık sözleşmesi, tarafların beyanı, Bursa 6. İcra Müdürlüğünün .................... E. sayılı icra takip dosyası, ticari defterler, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacağa vaki yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere, adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Diğer taraftan, adi ortaklığın tüzelkişiliği bulunmadığından; ortaklık mamelekine ilişkin alacaklar hakkında aktif taraf ehliyeti tüm ortaklara ait olduğu gibi, üçüncü kişiler tarafından adi ortaklığa yöneltilen davanın konusu ortakların elbirliği ile tasarrufta bulunabilecekleri bir edimse, elbirliği ile mülkiyet ilkesi nedeniyle davanın tüm ortaklara yöneltilmesi gerekir. Nitekim, dava dilekçesinde bahsi geçen davaların da davacı ve davalı şirkete karşı açıldığı anlaşılmaktadır.

Adi ortaklık sözleşmesinin, müşterek amacın gerçekleşmesinin zaman alacak olması nedeniyle ortaklar arasında sürekli bir borç ilişkisi teşkil etmesi ve bu sözleşme nedeniyle açılan davalarda ortakların taraf olması gözetildiğinde, davanın adi ortaklığı kuran davacı ve davalı şirket yetkilisi ile davalı şirketin ticari işletmesine ilişkin olduğu açıktır.

Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra, 07/04/2017 tarihinde açılmıştır.

6102 sayılı TTK. 4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir.

TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda, davaya konu uyuşmazlığın adi ortaklıktan kaynaklanan alacağa ilişkin olduğu, adi ortaklık sözleşmesinin kurulduğu tarih itibariyle tarafların tacir almadıkları, adi ortaklık sözleşmede belirtilen sermaye miktarı, tutulan gelir gider defterleri ile esnaf faaliyetinin içerisinde kaldığı gibi her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı ve mutlak ticari davalardan da sayılmadığından mahkememizin görevsizliğine, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır