Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/893 K.2019/729

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında ticari ilişkinin olduğunu, davaya konu 01/01/2017-31/12/2017 tarih aralıklı cari hesap ekstresi borcu ödenmesi amacıyla davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, davalının borcu ödemediğini bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ihtarnameyi tebliğ alan müvekkilinin davacının ihtarına cevap verdiğini, ve ihtarname ekindeki faturayı davacı tarafa göndererek alacaklı olduğunu iddia eden tarafa herhangi bir borcu olmadığını beyan ettiğini, davacı tarafından müvekkiline kur farkı faturası kesildiğini, teklif formlarında da görüleceği üzere kumaşların metresine dolar cinsinden fiyat verildiğini,

yabancı para üzerinden yapılan alım atımlarda Vergi Usul Kanunun hükümleri gereğince faturaların Türk Lirası üzerinden düzenlenme zorunluluğu bulunduğundan faturalarda belirtilen yabancı paranın Türk Lirası karşılığı kur farkı gözetilerek fatura tarihlerinde ödeme yapıldığını, daha sonra Türk Lirası ile ödeme yapılması durumunda kur farkı istenebileceğini, bu nedenle müvekkili tarafından düzenlenen kur faturasının gerçek dışı olduğunun iddia edilemeyeceğini, kesilen kur farkı faturalarınnı davacı tarafından ticaridefterlere işlenmediğini,

bu nedenle müvekkilinin alacaklı olduğunu iddia eden davacıya hiçbir şekilde hiçbir borcu bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, cari hesap ekstresi, Ba-Bs formları, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, 53.480,69-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş tarafların ticari defterlerinin incelenmesi için dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Alınan 07/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davalının incelemeye 2015-2016 ve 2017 yılarına ait yevmiye defterlerini ibraz ettiğini, defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinni yasal sürelerinde yaptırıldığını, 2017 yılı yevmiye defteri kapanış tasdikinin yasal süresinin devam ettiğini, davacıının daacının 2016, 2017 yıllarında e defter mükellefi olduğunu, e defter beratlarının olduğunu, davacnın davalı firmadan ürün satın aldığı defterlerinde 320 satıcılar ana hesabı altında 320,001,M037 alt hesabında izlediği ve 2016 yılı sonu itibari ile davalıya 3.878,27-TL borçlu olduğunu,

2017 yılında ocak ayında davacı tarafından davalıya 39.650,00-TL ve 17.533,50-TL tutarında toplam 57.183,50-TL tutarında çek ile ödeme yapıldığını, 21,62-TL tutarında davalı tarafından fatura kesildiğini ve Ocak sonu davalıdan olan alacak bakiyesi takip ve davadaki aıl alacak tutarı olan 53.283,61-TL'ye ulaştığını, 2017 Şubat ayında 30.000,00-TL çek çıkışı ve geri alımı olmuş hesap bakiyesi değişmediğini, davalı tarafından kesilen 08/02/2017 tarihli 48.951,00-TL tutarındaki kur farkı faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olmadığını,

davalının davacıya ürün sattığı davacıyı defterlerinde 120 alıcılar ana hesabı altında 120,012,0019 alt hesabında izlediği ve 2016 yılı sonu itibari ile davacıdan 3.878,24-TL alacaklı olduğunu, bu tutarın davacı defterlerindeki tutarla 3 kuruş farkla birebir aynı olduğunu, 2017 yılında Ocak ayında davacı tarafından davalıya 39.650,00-TL ve 17.627,50-TL tutarında toplam 57.277,50-TL tutarında çek ile ödeme yapıldığını, 21,62-TL tutarında davalı tarafından fatura kesildiğini ve Ocak sonu davacıya olan borç bakiyesi 53.377,64-TL'ye ulaştığını,

aradaki 94,03-TL fark tarafların kayıtları deftere işlerken kullandıkları döviz kurundaki farklılıklardan kaynaklandığını, görüldüğü gibi taraflar arasında 2017 Ocak sonunda küçük bir fark dışında alacak/borç rakamlarında bir tutarsızlığın olmadığını, davalının 2017 yılında 08/02/2017 tarihinde kestiği 48.951,00-TL tutarındaki kur farkı faturasını defterine işlediğini, bu işlem sonucunda davalının davacıya olan borcu kendi defter kayıtlarına göre 4.426,64-TL olarak görüldüğünü,

işbu ihtarname ile 08/02/2017 tarih ve A 007795 seri ve numaralı faturanın kabul edilmeyip iade edilerek 53.283,61-TL borç bakiyenizin icra masrafları ve avukat vekalet ücretlerinin İstanbul 29. İcra Müdürlüğünün ...

Esas sıyıl İcra Müdürlüğü'ne yatırılması ihtar olunur, tekliflerin davacı başlıklı basılı formlarla yapıldığı dosyadaki örneklerinden görüldüğünü, tekliflerin fiyat kısmında dolar/mt ibaresi yer aldığını, teklif formunun 7. Maddesinde "fatura kesim tarihindeki merkez bankası günlük döviz satış kurunun dikkate alınır ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL olarak ödenir. Kur farkı ödemenin yapıldığı ay sonlarında taraflarca kesilir. Faturanın KDV'si TL tutulur.

Vade gününde TL olarak ödenir" ifadesi yer aldığını, kur farkı faturasının 08/02/2017 olduğunu davacıya gönderilme tarihi 01/03/2017 olduğunu, davalının bu durumu izah ederken faturayı elden gönderdiklerini ancak alınmayınca noter vasıtası ile yollandığını bu nedenle gecikme olduğunu beyan ettiğini, kur farkı faturası kesildiğinde bunun nasıl hesaplandığını gösteren bir dayanağının olması gerektiğini, diviz karşılığı satış yaptığını iddia eden davalının TL cari hesabın yanındaki döviz bazlı cari hesap ekstresi sunmadığını, dolayısıyla 48.951,00-TL tutarındaki kur farkı faturasının neye göre hesaplandığının belli olmadığını,

mahkemece davalının kur farkı faturası kesebileceğine hükmedilmesi halinde davalının bu tutarı nasıh hesapladığını dolar bazlı cari hesap ektresi ile ispatlaması gerektiğini, ayrıca kur farkı faturalarında KDV üç yüzde ile hesaplanır.

Yani yabancı para cari hesabında bulunan kur farkına ayrıca KDV eklenemeyeceğini, KDV'si iç yüzde ile hesaplanıp fatura kesilemeyceğini, davalının KDV'yi nasıl hesapladığının belli olmadığını, bunun dışında kur farkı faturası ödemelerin yapıldığı ay sonlarında kesilmesi gereken bir fatura olduğunu, davalı ilk kez kur farkı faturası kesilmediğini,

davacının kesmiş olduğu 15/12/2016 tarihli 51,95-TL tutarındaki faturada kur farkı ibaresinin yer almasını davalı kur farkı faturası kesilebileceğine örnek olarak dosyaya eklenmişse de bu faturanın daha önce kesilen düşük tutarlı fiyat farkı faturaları ile aynı olduğu davacının da belirttiği gibi sehven kur farkı yazıldığı fatura tutarının kur farkı olamayacak kadar küçük bir tutar olmasından belli olduğunu, bu faturanın aralarında kur farkı kesilmesi gerektiğine delil teşkil etmeyeceği kanaatinde olduğunu,

yukarıda da bahsedildiği ve örnek Yargıtay kararında olduğu gibi kur farkı faturasının ödeme gerçekleştiği ay sonlarında kesilmesi gerektiğini, davalını bu faturalrı kemediğini, kendisine ihtar gönderilmesinden sonra tek bir kur farkı faturası düzenlendiğini, bunun da hesabının neye dayandığını gösteren bir tablonun faturaya eklenmediğini, kabul edilebilr bir fatura niteliğinde olmadığı kanaatinde olduğunu, mahkeme farklı kanaatte olması halinde davacının davalıdan 4.426,64-TL alacaklı olduğu, aynı kanaatte olması halinde ise davacının alacağının 53.283,61-TL olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce, davacı vekiline Beyoğlu 8. Noterliğinin 09/02/2017 tarih 2817 yevmiye nolu ihtarnamesinin tebliğ şerhinin onaylı bir örneğini sunulması istenilmiş, dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile faiz hesaplanması yapması için ve davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor düzenlenmesine karar verilmiş, alınan 28/01/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda;

davacı tarafından 09/02/2017 tarihinde Beyoğlu 8. Noterliği tarafından gönderilen 2817 yevmiye nolu ihtarnamed davacı 09/02/2017 tarihi itibari ile 53.283,61-TL tutarındaki alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde ödenmesini davalıya ihtar ettiğini, bu ihtarname muhatabın adresinin hatalı olması nedeni ile komşularına sorulduğunu, komşular imzadan imtina ettiğini, daha sonra mahalle muhtarına tebliğ edildiğini, haber kağıdı kapışıma yaptırıldığını, tebliğ tarihinin 17/02/2017 olduğunu, işlemiş faizin kur farkı faturasının kabulü halinde davacının 4.426,64-TL alacaklı olduğunu,

temerrüt tarihi 17/02/2017 olup takip tarihinin 24/02/2017 olduğunu, buna göre takip öncesi işlemiş faizin 4.424,64-TL ana para, 17/02/2017 faiz başlangıç tarihi olduğunu, 24/02/2017 tarihinin faiz bitiş tarihi olduğunu, gün sayısının 7 gün olduğunu, %10,05 oranı olduğunu, toplam faizin 8,91-TL olduğunu, kur farkı faturasının kabul edilmemesi halinde davacının alacağının 53.283,61-TL olduğunu aynı tarihler arası takip öncesi işlemiş faiz tutarının 53.283,61-TL ana para, faiz başlangıç tarihinin 17/02/2017, faiz bitiş tarihinin 24/02/2017 olduğunu, oranının %10,05 olduğunu, 7 gün olduğunu, 107,30-TL olduğunu,

kur farkı faturasının kabul etmesi halinde davacının davalıdan 4.426,64-TL alacaklı olduu kur farkı faturasını kabul etmemesi halinde ise davacının alacağının 53.283,61-TL olduğunu bildirmiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

Taraflar arasında davalının davacıya kumaş sattığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, davalıdan aldığı kumaşlara fazla ödeme yaptığını iddia etmektedir. Davalı ise kendileri tarafından düzenlenen 48.591,00-TL'lik kur farkı faturasını davacı tarafından ticari defterlerine işlenmediğini, davacı tarafa herhangi bir borçları olmadığını ifade ederek icra takibine itiraz etmektedirler. Teklif formunda kur farkı istenebileceği yazılıdır.

Ancak yapılan anlaşma gereğince kur farkı faturasının her ay sonunda kesilmesi gerekirken bu hususa riayet edilmemiştir. Davalı taraf ihtarnamenin gönderilmesinden sonra tek bir kur farkı faturası düzenlemiştir. Bilirkişi raporu incelendiğinde davacı tarafından yapılan ödemelerin çekle yapıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu mal bedeline karşılık TL üzerinden düzenlenen çekler verilmiştir.

Çek bir ödeme vasıtası olup, ibrazında tahsil imkanı bulunduğundan verildiği andaki döviz satış kuru üzerinden hesap edilerek çek bedellerinin taraflarca kararlaştırıldığının ve döviz üzerinden çek düzenlenmesi mümkünken TL olarak çek alan davalının artık kur farkı isteyemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.

(Yargıtay 19. H.D.'nin 2013/14587 Esas-2013/17996 Karar ve Yargıtay 19. H.D.'nin 2012/13201 Esas-2013/4324 Karar sayılı ilamları) Bu nedenlerle davacının davalıdan 53.283,61-TL alacaklı olduğu anlaşılmakla mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile icra takibinin bu miktar üzerinden devamına, icra takibinden önce borçlu temerrüde düşürülmediğinden faiz yönünden fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu,

davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulune karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır