Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1063 K.2019/960

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların müşterek borçlu ve tümeselsil kefili bulundukları ... Gıda Otoomotiv. Ziraat İnş. Yak. San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin müvekkili ... A.Ş. nezdinde krediler kullandırıldığını, krediler ödenmediğinden hesapların kat edildiğini davalılara kat ihtarı gönderildiğini, hesap kat ihtarnamelerinin tebliğine rağmen şirket borçları ödenmediğinden icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Gıda Otom. Ziraat İnş. Yakıt San. Tic. Ltd.

Şti.'nden ortaklıktan ayrıldığını, şirket hisselerini diğer ortaklara devrettiğini, müvekkili şirket ortağı iken şirket adına muhtelif miktarlarda krediler çekildiğini, bunların şirketin devamı sırasında borçlarının ödendiğini, ödenmeyen varsa da müvekkilinin bütün borçlarını devir alan ...'in üstlenidiğini, 07/07/2010 ödeme günlü, 625.000-TL miktarlı 29 Haziran 2006 imza tarihli senedin kullanılan 500.000-TL miktarlı krediler karşılığı teminat maksatlı olarak verildiğini, daha sonra bu kredilerin hepsi de süresinde kapatıldığını, bu kredilerin nakit para karşılığı kullanılan krediler olduğunu,

tamamının kapatılmış olup bu senedin karşılığı olmadığını, davalı şirketin kötü niyetli olarak teminat senedini elinde tuttuğunu iade etmediğini, Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, yapılan takibi "bu takip Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/...

Esas sayılı dosyası ile irtibatlı olarak tahsilata mükerrer olmak kaydı" düşülerek takibe konulduğunu, her iki takipten dohlayı da müvekkilinin borçlarının olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, bir kuzudan ik post çıkarmaya çalışmakta olduğunu aynı borcu katlayıp katlayıp tekrar tekrar istediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

...'e usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen cevap dilekçesi sunulmadığı, mahkememize sunmuş olduğu 30/03/2012 tarihli beyan dilekçesinde özetle; davaya konu borca ait kefalet sözleşmesinin davalının müvekkiline iradesi alacaklı banka çalışanı tarafından hile ile sakatlanmak suretiyle imza ettirildiğini, hiçbir geliri ve malvarlığı olmayan hiçbir iş tecrübesi bulunmayan bir kimsenin ayrı yaşadığı ve boşanma sürecine girdiği eşinin şirketine ait borca kefil olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını,

hem eski hem yeni Borçlar Kanunuunda kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak sözleşmenin kurulduğ sırada kefil olunan miktarın sözleşmede yazılı olması şartı öngörüldüğünü, kefalet sözleşmesinin sıhhat şartı olan kefalet limitinin hangi tarihte yazıldığı hususunun aydınlatılması için sözleşme aslının Adli Tıp Kurumuna gönderilerek limit, tarih ve imza yazı yaşlarının tespitinni yaptırılmasını talep ettiklerini, kefalet sözleşmesinin alacaklının hilesi sonucu imza edildiği tarihin icra takibine ve işbu davaya konu edilen borcundoğumu tarihinden sonra olduğunu,

davacının hukuki ve maddi dayanaktan yoksun kötü niyetli idddialarına itibar edilmeyerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyaları, Genel Kreti Söözleşmeleri, ihtarnameler, banka kayıtları, bilirkişi raporu, ATK raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/... Esas sayılı dosyasında, 346.671,97-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılması için dosya bir bankacı bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Alınan 21/09/2012 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı ... ve davalı ...'ün 09/07/2010 takip tarihi itibariyle hesaplanan bor ç tutarının 263.521,42-TL Asıl Alacak (nakit borç toplamı), 7.500,00-TL Gayri Nakti Borç (Meri teminat mektubu riski) (depo talebi), 271.021,42-TL toplam 263.521,42-TL nakit borç tutarına takip tarihinden ödeninceye kadar %45 temerrüt faizi, faizin %5 BSMV, takip masraf ve icra vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrür oluşturmamak ve B.K. 84/1 uyarınca olası kısmi ödemelerin öncelikle faiz, masraf ve diğer fer'ilere mahsup edilerek tahsili ayrıca 7.500,00-TL'nin depo edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Davalı ... vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi yönünden bilirkişi incelemesi yapılmak üzere dosyanın İstanbul Üni. Adli tıp Enstitüsüne gönderilmesine karar verilmiştir.

Talimat mahkemesince alınan 23/07/2014 havale tarihli raporunda özetle; enstitürlerinde mürekkep yaşı (yazı yaşı) ile ilgili bazı bilimsel araştırmalar olmakla birlikte henüz bilimsel kabul görmüş ve belge inceleme alanında rutin uygulamaya geçebilecek standart bir analiz yöntemi geliştirilmediğinden mürekkep yaşı tayini ile ilgili enstitülerinde yapılan başvuruların geri çevrildiğini bildirmiştir.

Davalılar vekillerinin takibin dayanağı sözleşmelerde bulunan kefalet limitinin sonradan doldurulduğu iddialarının incelenmesi yönünden dosya üzerinde Prof. Dr. ...'e bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır.

Alınan 27/07/2015 tarihli raporunda özetle; belgenin çeşitli dalga boylarındaki optik incelemesinde imzaların ıslak mürekkeple atıldıkları ve belgelerin orijinal ve imzaların küre uçlu tükenmez kalemle oluşturulduğu, belgenin çeşitli dalga boylarında yapılan optik incelemesinde ve analiz sonuçlarından elde edilen kromotogramlardaki kristal viyole (CV) Metil viyole (MV) Tetrametil pararozanilin (TPR) ve Viktorya mavisi (VB) oranlarının miktarlarının incelenmesi sonucu imzaların atıldığı tükenmez kalemle kefil olunan meblağların yazıldığı tükenmez kalemin mürekkep bileşimlerinin farklı olduğu,

belge üzerindeki imzalardan alınna numunelerin analizinden dönüşüm (solma) tepkimesinde birinci basamak olan CV/MV oranlarına bakıldığında, ..., ... ve ...' ait imzalardan alınann örnekler üzerinde yapılan analizlerde CV/MV oranları sırayla 1.22, 0.81 ve 0.80 olarak tespit edildiği, eldeki veriler değerlendirildiğinde ... ve ...'e ait imzaların aynı zamanda ancak ...'a ait imzanın daha sonra oluşturulduğ yönünde delil olarak değerlendirilebileceği, ..., ... ve ...'a ait meblağlardan alınan örnekler üzerinde yapılan analizlerde CV-MV oranlarının sırasıyla 0.93, 0.81 ve 0.82 olarak tespit edildiği,

eldeki veriler değerlendirildiğinde aynı zamanda yazılmış olabileceği bildirilmiştir.

Davalı ... vekilinin beyanları doğrultusunda bilirkişi tarafından inceleme yapılmayan 25/11/2008 tarihli ve davalı ... in kefaleten imzasının bulunduğu sözleşme üzerinde önceki oturum ara kararı uyarınca bilirkişi Prof. Dr. ...'e incelemesi yapılarak ek rapor düzenlenmek üzere İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır.

Alınan 11/12/2015 havale tarihli bilirkişi ek raporunda.

25/11/2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi üzerindeki ...'e ait meblağ ve imzanın oluşturulduğu tükenmez kalemle ...'e ait meblağ ve imzanın oluşturulduğu tükenmez kalemin bileşimlerininin farklı olduğu, belge üzerindeki imzalardan alınan numunelerin analizinden dönüşüm (solma) tepkimesinde birinci basamak olan CV/MV dönüşüm oranlarına bakıldığında, 25/11/2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi üzerindeki, ...'e ait meblağ ve imzadan alınan örnekler üzerinde yapılan analizlerde CV/MV oranları sırayla 0.75 ve 0.75 olarak tespit edildiği,

eldeki veriler değerlendirildiğinde aynı zamanlarda yazılmış olabileceği, ...'e ait meblağ ve imzadan alınan örnekler üzerinde yapılan analizlerde CV/MV oranlarının sırayla 0.89 ve 0.73 olarak tespit edildiği, eldeki veriler değerlendirildiğinde meblağ kısmının imzadan daha sonra oluşturulduğu yönünde delil olarak değerlendirilebileceği bildirilmiştir.

Davalı ... vekilinin itirazları doğrultusunda inceleme yapılması için dosya bir bankacı bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Alınan 16/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; her iki sözleşmenin de genel hükümlere tabi ve ticari kredi hükümleri içeren sözleşmeler oldukları, ayrıca ikinci sözleşmenin öncekini fesheder nitelikte bir tecrit (yenileme) sözleşmeleri olmadığı ve her birinin aynı şekilde süresiz olarak düzenlenmiş hükümleri kapsadıklarını, davaya konu nakdi ve gayrinakdi taahhüt ve borçlanmaların, davalı ... yönünden tekeffülde bulunduğu G.K.S.'nin devam ettiği ve banka yönünden kefaleten sorumluluğunun teminat güvencesi olarak görüldüğü bir süreçte doğduklarını,

her bir nakdi/gayrinakdi kredi borcu doğuşunun adı geçenin işbu kefaletten azil bildirimini yaptığı tarih olan 14/05/2010'dan önce olduğunu, diğer davalı ... yönünden de tekeffülde bulunduğu G.K.S.'nin devam ettiği ve banka yönünden kefaleten sorumluluğunun teminat güvencesi olarak görüldüğü bir süreçte doğdukları, her bir nakdi/gayrnakdi kredi borcu doğuşunun da adı geçenin sözleşmesindeki kefalet imzası tarihi olan 25/11/2008'den sonra olduğu tespit edilmekle davalıların her birinin tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla banka alacağından müteselsilen sorumlu oldukları,

anılan sözleşmelerin geçerli olmayışı halinde banka alacağının varlığının asıl borçlu şirket yönünden ortadan kalkmasının mümkün olmayacağının yanı sıra, hangi sözleşmenin geçersiz olduğuna göre, o sözleşmede adı geçen davalı kefilin kefaleten sorumluluğunun geçersiz sayılacağını, bu noktada kefalet imzalarına ilişkin grafolojik teknik inceleme raporu sonuçları ve sözleşmelerdeki kefalet akdi imza şartlarının hukuki yorum ve takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.

Davacı ve davalı vekillerinin dosyada mevcut 21/09/2012 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları da değerlendirilmek suretiyle, davacı alacağının ve davalıların sorumlu bulundukları miktarların belirlenmesi yönünden yeniden bankacı bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan 08/12/2016 tarihli bilirkişi raporunda özetle; alacaklı bankanın icra takibi nedeniyle 18/07/2011 dava tarihi itibariyle davalı kefil ...'den talep edebileceği alacağının, 75.909,80-TL asıl alacak, 12.252,12-TL işlemiş temerrüt faizi, 626,26-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 89.061,18-TL olduğu, toplam alacağın asıl alacak kısmına dava tarihinden itibaren işleeycek %45 temerrüt faizi, takip masrafları ve avukatlık ücreti ile birlikte kısmi ödemeler öncelikle B.K.

84. maddesi gereğince faize mahsup edilecek şekilde hesaplanarak tahsili talebi ile birlikte ödenmesi 149 adet çek yaprağı için 500,00-TL'den 74.500,0-TL'nin depo edilmesi ile birlikte talep edilebileceği, davalı kefil ...'den talep edebileceği alacağının, 75.227,38-TL asıl alacak, 12.412,52-TL işlemiş temerrüt faizi, 620,63-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 88.260,53-TL olduğu, toplam alacağın asıl alacak kısmına dava tarihinden itibaren işleyecek %45 temerrüt faizi, takip masrafları ve avukatlık ücreti ile birlikte kısmi ödemeler öncelikle B.K.

84. maddesi gereğince faize mahsup edilecek şekilde hesaplanarak tahsili talebi ile birlikte ödenmesi istemiyle talep edilebileceği bildirilmiştir.

Taraf vekillerinin rapora itirazlarının tek tek irdelenip açıklığa kavuşturulması yönünde bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan 24/03/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda; 08/12/2016 tarihli bilirkişi raporundaki görüş ve kanaatinde bir değişiklik olmadığı anlaşılmış, ayrıca Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/458 Esas sayılı ilamı ile birlikte davalı beyanı doğrultusunda davaya konu kredilerin 29/06/2006 tarihli GKS kapsamında kullandırıldığı kanaatine varılması halinde takip talebine konu nakdi ve gayrinakdi alacaklar yönünden davalı ... sorumluluğuna gidilemeyeceği bildirilmiştir.

Dosyanın grafoloji konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile sözleşme asıllarında yer alan ad, soyad, kefil olunan miktar (rakam ve yazıyla), kefalet türü ve kefalet tarihinin davalılar- kefillerin eli ürünü olup olmadığının tespiti yönünden A.T.K. Fizik İhtisas Dairesine tevdiine karar verilmiştir.

Alınan 04/10/2018 tarihli A.T.K. raporunda; inceleme konusu 25/11/2008 tarihli 1.000.000-YTL'lik genel kredi sözleşmesinde "..." isim yazısı ile ... (...)'in mukayese yazıları arasında, tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu isim yazısının ... (...)'in eli ürünü olduğu, inceleme konusu 25/11/2008 tarihli genel kredi sözleşmesindeki " 25/11/2008, 1.000.000-YTL ve "Birmilyon Yeni Türk Lirası" yazıları ile ... (...)'in mukayese yazıları arasında;

tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu yazıların mevcut mukayese derecesi bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu yazıların mevcut mukayese yazılarına kıyasla ... (...)'in eli ürünü olmadığı, söz konusu sözleşmedeki diğer yazılar yazdırılmadığından değerlendirme yapılamadığı,

inceleme konusu 25/11/2008 tarihli genel kredi sözleşmesinde ...'e atfen atılı imzanın teşhise götürecek önemli karakteristik materyal ve yazı unsuru içermeyen, tersimi basit, taklidi kolay imza olması nedeniyle söz konusu imzanın aidiyetinin bu meydanda sorulduğu üzere ... (...)'ın eli ürünü olmadığının tespit edilemediği, inceleme konusu 25/11/2008 tarihli genel kredi sözleşmesindeki "25/11/2008, 1.000.000-YTL" ve "Birmilyon Yeni Türk Lirası" rakam ve yazılraı ile ...'ün mukayese rakam ve yazıları ile ...'ün mukayese rakam ve yazıları arasında;

tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu rakam ve yazıların mevcut mukayese rakam ve yazıların kıyasla ...'ün eli ürünü olmadığı, söz konusu sözleşmedeki diğer yazılar yazdırılmadığından değerlendirme yapılamadığı,

inceleme konusu 29/06/2006 tarihli 623.873-YTL'lik genel kredi sözleşmesindeki "..." isim yazısı ve atfen atılı imza ile ...'ün mukayese yazı ve imzaları arasında tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu isim yazısı ve imzanın ...'ün eli ürünü olduğu, inceleme konusu 29/06/2006 tarihli genel kredi sözleşmesindeki "29/06/2006, 623.873-YTL, 500.000-YTL ve Beşyüzbin türk lirası" yazı ve rakamları ile ...'ün mukayese rakam ve yazıları arasında;

tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından, söz konusu rakam ve yazıların mevcut mukayese rakam ve yazılarına kıyasla ...'ün eli ürünü olmadığı, söz konusu sözleşmedeki diğer yazılar ...'e yazdırılmadığından değerlendirme yapılamadığı, inceleme konusu 29/06/2006 tarihli genel kredi sözleşmesinin içerik yazıları ... (...)'e huzurda yazdırılmadığından değerlendirme yapılamadığı bildirilmiştir.

Taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması ve taraf vekillerinin dosyada bulunan bankacı bilirkişi raporlarına karşı itirazlarının değerlendirilmesi yönünden dosya bir bankacı bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Alınan 25/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda.

73.395,05-TL asıl alacak, 14.144,57-TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 707,24-TL %5 BSMV, olmak üzere nakit borç tutarının 88.246,86-TL olduğu, Gayrinakit (çek) bedelinin 75.000,00-TL (depo talebi) olmak üzere toplam borç tutarının 163.246,86-TL olduğu, davalılar ... ve ... için takibin, yukarıda ayrıntısı açıklanan borç tutarı üzerinden devamı mahkemenin takdirine sunulduğu, toplam nakit borç tutarının, icra masrafları, vekalet ücreti ve asıl alacak tutarına dava tarihinden ödeninceye kadar işletilecek %45 temerrüt faiz oranından faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek, kısmi geri ödemelerin TBK.

100'e göre önce faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği kanaatine ulaşıldığı, ayrıca 150 adet çek banka garanti bedelinden kaynaklanan 75.000,00-TL'nin davacı banka şubesinde açılacak bir hesapta nakden depo edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı banka tarafından dava dışı ... Gıda Otoomotiv. Ziraat İnş. Yak. San. Ve Tic. Ltd. Şti'ne krediler kullandırıldığı, davalıların bu kredileri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, krediler ödenmediğinden hesapların davalılar aleyhine Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/... Esas sayılı dosyası icra takibi başlatıldığı, davalıların icra takibine itiraz ettiği anlaşılmaktadır.

Kredi sözleşmelerinde bulunan imzaların davalılara ait olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar kefalet sözleşmesindeki kefalete ilişkin beyanların kendi el yazıları ile doldurulmayıp sonradan doldurulduğunu iddia etmektedirler. Kefalet sözleşmelerinin imzalandığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818. Sayılı Borçlar Kanununa göre kefalet beyanının kefilin el yazısı ile yazılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu husus sözleşmeyi geçersiz kılmaz.

Mahkememizce dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilmiştir. Bilirkişi raporuna göre davacının davalılardan toplam 88.246,86-TL alacaklı olduğu anlaşılmakla mahkememizce aldırılan kanaat verici bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulü ile.

Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2010/... esas sayılı takip dosyasına davalılar- borçlular ... ve ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 73.395,05-TL asıl alacak, 14.144,57-TL işlemiş faiz, 704,24-TL BSMV olmak üzere toplam 88.246,86-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %45 temerrüt faizi ile bunun %5'i BSMV uygulanmasına, 75.000,00-TL gayrinakdi alacağın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine,

alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 14.679,01-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.