Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/756 K.2018/1606

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin ... adına alacağın tahsili amacıyla 13/02/2017 tarihinde ... esas sayılı dosya no ile başlatılan ilamsız icra takibine davalının 21/02/2017 tarihinde yasal süresi içinde itiraz ettiğini, davalının borcunun bulunmadığına dair iddiasının asılsız olduğunu, hukuka aykırı bir şekilde takibin durmasına sebebiyet verdiğini, haksız dayanaksız ve kötü niyetle borca itiraz eden davalının itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlardaki ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafından davalı şirket aleyhine Bursa 17.İcra Müdürlüğünün... E. Sayılı d osyası ile Kambiyo Senetlerine özgü icra takibi başlatıldığını, süresi içerisinde takibe itiraz edilerek Bursa 4.İcra Hukuk Mahkemesinin ...

E. Sayılı doyası ile icra takibine itiraz davası açıldığını, davacı tarafa dava dilekçesi 13/03/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, davacının süresi içinde davaya cevap vermediğini, delilerini de bildirmediğini, daha sonra Mahkemenize itirazın iptali davası açtığını, aynı konuya ilişkin icra takibinin iptal edilmesine yönelik Bursa 4.İcra Hukuk Mahkemesinin ...

E. Sayılı dosyası ile davanın devam ettiğnii, bu nedenle öncelikle davanın derdestlik nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında, ... Park İnşaat yapım işinden kaynaklanan ilişkinin mevcut olduğunu, takibe konu senedin söz konusu inşaat işine istinaden teminat senedi olarak verildiğini, senet incelendiğinde "teminat senedidir, ciro edilemez, ...

Park İnşaat işi için verilmiştir" şeklinde ibarenin bulunduğunu, söz konusu inşaat yapım işi ile ilgili olarak yapı kullanma izni alındığını, inşaat yapım işi ile ilgili her hususun eksiksiz olarak davalı şirket tarafından yerine getirildiğini, dolayısıyla icra takibine konu teminat senedinin hükümsüz kaldığını, bu nedenle karşı tarafın davalı şirket lehine girişmiş olduğu icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek, öncelikle aynı konuya ilişkin olarak derdest olan Bursa 4.İcra Hukuk Mahkemesinin ...

E. Sayılı dosyasına istinaden, davanın derdestlik nedeniyle reddine, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, ıslah dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, tarafların beyanı, Bursa 17. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyası, icra takibine itiraz dilekçesi, görevsizlik kararı, yazılan müzekkere cevapları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali isteminin yargılaması sırasında, davacı tarafından davanın tam ıslah edilerek eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ve eksik iş sebebiyle alacak istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 08/07/2015 tarihli inşaat yapım sözleşmesi kapsamında davacının ıslah ile eksik ve ayıplı işe dayalı alacağı olduğu ileri sürüldüğü anlaşılmakla, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın yukarıda açıklandığı üzere mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.

Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup mal alım ve satımın tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının 24/04/2015 tarihinde Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğüne kayıt yaptırdığı halen kaydının devam ettiği, ticaret sicil müdürlüğünde kaydının olmadığı, Bursa Vergi Dairesi ve Esnaf Kaydında, otel ve pansiyon işletmeciliği faaliyetinde bulunduğu, 2015 yılı gelir vergisi beyannameleri ile dönem başı emtia mecudunun 0 TL, dönem içinde elde edilen hasılatların 14.749,61 TL Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırların içerisinde kaldığı ayrıca işletme defteri tuttuğu anlaşılmakla davacının tacir olmadığı esnaf olduğu sabit olduğundan açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir

Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.