Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/921 K.2022/23

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili tarafından davalıya ait fabrika binasının genel bakım ve tadilat işlemlerinin yapıldığını, ancak yapılan iş karşıllığı düzenlenen fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek , davalının takibe itirazının iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının yaptığı işin eksik ve ayıplı olduğunu, bu hususta Bursa 3.Sulh Huk.Mah.2016/3 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, ayıplı ve eksik işler dışındaki yapılan işler bedelinin ödendiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

KANITLAR

İcra dosyası, banka kayıtları, keşif ve bilirkişi raporu, vs.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 18. İcra Müdürlüğünün 2015/14659 Esas sayılı dosyasında, 77.735,45-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.

Dava, davacı tarafından yapılan işlerin eksik ve ayıplı olup olmadığı, yapılan işin bedeli ve davacının olası alacağının miktarı ile davalının itirazında haklı olup olmadığının tespitine yönelik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından faturaya dayalı olarak ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde borca itiraz etmiştir.

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilerek, yapılan işin yerinde tespiti ile dava konusu iş ile ilgili olarak ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne kadar olduğunun tespiti yönünden ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıcından sonuna kadar dönemi kapsayan ticari defter ve bağlı kayıtlar üzerinde SMMM, Hukukçu, İnşaat Mühendisi bilirkişiler ile yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Alınan 09/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda; bilirkişi heyetinin hesapladığı ayıp ve eksik işlerin bedelininn 11.680,00-TL olduğu Yusuf SAKAT tarafından yapılan hesaplama gereğince ilave etmeleri gereken bedellerin 100 TL + 1.500 TL +500 TL=2.100 TL olduğunu, buna göre nihai rakamın: 11.680 TL + 2.100 TL=13.890 TL olduğunu, sözleşme bedelinin 95.706 TL olduğunu, davalının ibraz ettiği banka dekontlarının 31.030 TL olduğunu, bakiye alacağın 64.676 TL olduğunu, ayıplı ve eksik imalatların 13.890 TL olduğunu, bakiye alacağın 50.786 TL olarak hesaplandığını,

davacı ise davalı aleyhine yaptığı Bursa 18. İcra Müdürlüğünün 2015/14659 E. Sayılı dosyasında 76.700 TL asıl alacak ve 1.035,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 77.735,45 TL talep ettiğini, icra takibi öncesinde davalı borçlunun temerrüde düşürüldüğüne dair bir ihtarname vs. Belge olmadığı için işlemiş faiz isteminin hukuka uygun olmadığı bildirilmiştir.

Mahkememizden verilen 18/01/2018 tarih ve 2016/1254 Esas 2018/46 sayılı kararı Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 06/06/2018 tarih ve 2018/517 Esas 2018/510 Karar sayılı ilamıyla BOZULMAKLA, dava mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizce, Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve alacak borç ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yönünden mahallinde ve taraflara ait ticari defterler üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişi olarak konusunda uzman 1 Hesap bilirkişi, 1 İnşaat mühendisi bilirkişi ile 1 SMMM bilirkişinin resen seçilmesine karar verilmiştir.

Alınan 25/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda.

Davacı şirketin 2015 - 2016 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin kanunun belirlemiş olduğu yasal süreler içerisinde ve usulüne uygun bir biçimde yaptırılmış, sahibi lehine delil olabilecek özellikte olduğu, Davalı şirketin 2015-2016 yılları ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin kanunun belirlemiş olduğu yasal süreler içerisinde ve usulüne uygun bir biçimde yaptırılmış, sahibi lehine deli! olabilecek özellikte olduğu, Tarafların ticari defterleri incelediğinde ise davacı şirketin ticari defterlerine göre davalıdan 55.700,00 TL alacaklı olduğu,

davalının ticari defterlerinde ise davacıya 45.700,00 TL. borçlu olduğu tespit edilmiş olup, bunun sebebinin davalının 24.06.2015 tarihli dekontla yapmış olduğu 10.000,00 TL'nin davacının kayıtlarına intikal ettirilmemiş olmasından kaynaklandığını, 10.000,00 TL'nın davalının ödemesinden kabul edilmesi gerektiği, Bu durumda tarafların ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacağının 45.700,00 TL olduğu, Davacının yaptığı işlerin toplamının KDV dahil 77.095,06 TL olarak ayıplı işlerin toplamının ise KDV danil 17.000,00 TL olduğu,

buna göre davacının bakiye alacağının 77.095,06 TL -17.000,00 TL = 60.095,06 TL olduğu, Davalının ödemelerinin 5. maddede bulunan son tutardan düşülmesi sonucunda da davalının alacağının 60.095,06 TL - 31.000,00 TL = 29.095,06 TL olduğu, Davacı tarafından davalıya icra takibi öncesinde gönderilen bir temerrüt ihtarı bulunmadığından, takip öncesi dönem için faiz talep edilmeyeceği Sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce; taraf vekillerinin beyan ve itirazları dikkate alınmak suretiyle dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 10/12/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök rapordaki kanaatlerini aynen muhafaza ettikleri bildirilmiştir.

Mahkememizce; Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve önceki bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar da değerlendirilmek suretiyle 1 inşaat mühendisi, 1 hesap uzmanı bilirkişiye dosyanın tevdii ile rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 05/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda; Mahkememizce boya işlerinde polisan marka boya veya muadili boya kullanıldığı kabul edilirse davacının bakiye alacağının KDV dahil 21.795,06.-TL olduğu, Boya işlerinde piyasa malı kalitesiz marka boya kullanıldığı kabul edilirse davacının bakiye alacağının KDV dahil 21.795,06 +4.485,00 = 26.280,06.-TL olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce; Dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile itirazların değerlendirilmesi için ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Alınan 05/04/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda.

D.İş dosyasında hesaplanmasına rağmen 07/06/2016 tarihli bilirkişi raporunda el yazısı ile yazılan belgede buna dair bir ibare olmadığı ve bilirkişi heyetince yapılan keşifte de böyle bir eksik görülmediği için dikkate alınmayacaktır denildiği, bu sebeple hesaplama yapılmadığı, Bursa şehrindeki Polisan marka boya satan dükkanların bir çoğuna gidilerek fiyat araştırılması yapılmaya çalışılmış fakat fiyat alınamadığı, Polisan fabrikasından Bursa temsilcisinin telefonu alınarak fiyatlar öğrenildiği,

fiyat öğrenilmesinin başkaca bir yolu davalı vekilinin Polisan fabrikasından 2015 yılı fiyatlarını veya fiyat tekliflerini imzalı olarak talep etmesi veya bilirkişiden yapılması istenirse o günkü yapılan keşif bedeli ve Polisan fabrikasının bulunduğu yer olan Dilovası'na gidiş geliş ücretinin yatırılması gerektiği, anılan itiraz dilekçesinde işçilik maliyetinin düşük tespit edildiği belirtilmişse de heyetçe belirtilen tespit edilmiş olan eksik ve ayıplı işler olduğu, diğer hesaplamanın ise dosyada hesaplanan teklif birim fiyatlarına göre yapılan işlerin hesabı olduğu bildirilmiştir.

Taraflar arasında 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmaktadır. Eser sözleşmelerinde TBK'nın 479/1 maddesi gereği iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek; yüklenicinin borcu ise, TBK'nın 471/1 maddesi gereği eseri iş sahibinin amacına uygun, menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir. Eser sözleşmesinde ayıp, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde, sözleşme ve eklerine, iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunması olarak tanımlanabilir.

O halde yapılan yargılama toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, taraflar arasında davalının Hasanağa OSB'de bulunan fabrika binasının genel bakım ve tadilat işlerinin yapılması konusunda anlaşma yapıldığı, davacının ödeme yapılmadığı gerekçesiyle icra takibi başlattığı, davalının ise eksik ve ayıplı işler nedeniyle Bursa 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/3 D. İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesinin 2018/517 E. 2018/510 K. Sayılı ilamı doğrultusunda davalıya ait fabrikada yeniden inceleme yapılarak fiyat teklifine göre yapılan imalat miktarlarının ve değerlerinin, fiyat teklifi dışında fazla iş yapılmışsa işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre yapılan işin değerinin tespiti yönünden bilirkişi raporu aldırılmış olup, 05/04/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu ve 29/11/2021 tarihli bilirkişi heyet ek raporu dikkate alınarak eksik ve ayıplı işler bedelleri, teklif birimi fiyatlarına göre yapılan işlerin bedel hesabı, tamir ve tadilatlar bedeli olarak toplam 77.095,06 TL hesaplanmıştır.

Ancak davacı talebi 76.700,00 TL olduğundan bu bedelden davacıya yapılan 31.000,00 TL ödeme ve 24.300,00 TL eksik ve ayıplı işler bedeli düşüldükten sonra bakiye alacağın 21.400,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Alacağın miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden açıkça kötü niyetli olduğu tespit edilemediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır Davacı gideri ; · 2.400,00 TL bilirkişi gideri, · 592,80 TL tebligat posta gideri · 2.992,80 TL toplam gider Davalı gideri ; · 1.400,00 TL bilirkişi gideri, · 146,70 TL tebligat posta gideri · 1.546,70 TL toplam gider Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.