Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/94 K.2018/1464

2- ... 3- ... - ... VEKİLİ : Av. ..

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/08/2014

KARAR TARİHİ : 15/11/2018

KARAR YAZIM TARİHİ : 17/12/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle:müvekkili banka ile davalı ... Bilgisayar ... Ltd Şti arasında imzalanan kredi sözleşmesine diğer davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, hesabın 27/07/2014 tarihinde kat edildiğini ancak davalıların borçlarını ödememeleri üzerine davalılar hakkında Bursa 9. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunun belirterek itirazın iptaline davalı borçlunun itirazlarının iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili duruşmada tekrarladığı cevap dilekçesinde özetle;müvekkilleri aleyhine keşide edilen kat ihtarnamelerine itiraz edildiğini,kat ihtarlarının kesinleşmediğini,borcun aslına ve faizine ilişkin itirazları tekrarladıklarını,hesap katına Hakan ve ...'a ait müteselsil kefalete ilişkin belgelerin eklenmediğini,bu belgelerin kendilerinden saklandığını,incelenen belgelerden kefalet akdinin hukuka aykırı olduğunun saptandığını,takibe konu kefalet sözleşmesinin müvekkillerinin el yazısı ile yazılmadığını,muhtemelen başkaları tarafından tamamlanmaya çalışıldığını,bu durumu gizlemek için bu belgelerin müvekkillerine tebliğ

edilmediğini,hukuka aykırı olan müteselsil kefalet sözleşmesinin geçersiz ve hükümsüz olduğunu,hesap katında 77.944,31.-TL borç olduğunun bildirildiğini,bu borçlar hakkında ayrıntı verilmediğini,kredilerin teminatı olarak verilen keşidecisi ....................... olan toplam 73.000,00.-TL tutarlı 3 adet çekten hiç bahsetmediğini,bunlardan yapılan tahsilatın borçtan düşülmesi sağlanmadan tahsil edilmedi ise müvekillerine iade edilmeden icra takibine başlanarak zarara sebebiyet verildiğini,mükerer takibe konu olacak şekilde hesabın kat edildiğini,takip yapıldığı ve dava açıldığını,tahsil edilmeyen çeklerin kendilerine iade edilmesinin

gerektiğini,bu çeklerle ilgili olarak bankaca yapılmayan işlemlerden kaynaklanan kayıpları talep haklarının saklı tutulduğunu,işbu sebeplerle hesap katı hesap katına dayanak yapılan icra takibi ve davanın hukuki danayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVANIN NİTELİĞİ, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibariyle başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir.

Bursa 9. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı İng Bank A.Ş tarafından borçlular ... . Ltd. Şti, ... ve ... aleyhine 105.822,05.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı, süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı İng Bank A.ş tarafından borçlular ....................... aleyhine 10.380,00.-TL asıl alacak,658,60.-TL işlemiş faiz,1.150,00.-TL karşılıksız çek tazminatı olmak üzere toplam 12.188,60.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı, takibin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bursa 17. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı İng Bank A.Ş tarafından borçlu Hüseyin Yılmaz Sali aleyhine 22.500,00.-TL asıl alacak, 1.542,79.-TL işlemiş faiz, 2.250,00.-TL karşılıksız çek tazminatı olmak üzere toplam 26.292,79.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı, takibin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bursa 8. İcra Müdürlüğü'nün 2014/3704 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı alacaklı ... Pazarlama Satış ve Dağıtım A.Ş tarafından borçlular ... Bilgisayar Sistemleri ve Dan. Hiz. Büro Malz. Mob. Dek. Elek. Elekt. İnş. Gıda Tur. San.Tic. Ltd. Şti. ile ............... Alışveriş Merkezi aleyhine 13.756,29.-TL asıl alacak, 26,94.-TL vadelerden itibaren işlemiş avans faizi,1.500,00.-TL çek tazminatı, 69,60.-TL ihtiyati haciz mahkemesi masrafı, 300,00.-TL ihtiyati haciz ücreti vekalet, 41,27.-TL TTK'ya göre komisyon ve 5,00.-TL matbu evrak masrafı olmak üzere toplam 15.699,10.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı anlaşılmıştır.

Bursa 16. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı İbrahim Malkoç tarafından borçlular ............ Yapılar Teknoloji Ürünleri İnş. Mak. San.ve Tic. Ltd. Şti ile ... Bilgisayar Sist. ve Dan. Hiz. Büro Malz. Mob. Dek. Elektrik Elektr. İnş. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti aleyhine 12.566,00.-TL asıl alacak,196,87.-TL vadelerden itibaren işlemiş avans faizi,2.975,00.-TL çek tazminatı ve 37,7.-TL TTK'ya göre komisyon olmak üzere toplam 15.775,57.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı, takibin ... Bilgisayar ...Ltd.Şti yönünden iptal edildiği anlaşılmıştır.

Dosya, konusunda uzman bankacı bilirkişi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişiden aldırılan 20/04/2015 hakim havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının kat tarihindeki borç tutarlarını takip talebinde asıl alacak olarak talep etmiş bulunduğunu, oysa asıl alacağın yerleşik Yargıtay kararlarına göre kat tarihindeki alacak tutarına temerrüt tarihine kadar işletilecek akdi faizin kapitalize edilmesi ile bulunan borç tutarı olduğunu,ancak davacının kat tarihindeki borç tutarını asıl alacak olarak talebinin;hem borçlu yararına olduğunu,

ve hem de davacının hak ettiği faizin talebe bağlılık ilkesi nedeniyle oluşabilecek kaybını önlemesi açısından hakça olduğunu,zira temerrüt tarihinde saptanan asıl alacak tutarının,içinde akti faizi de barındırdığından daha fazla olduğunu,bu miktar üzerinden temerrüt faizi hesaplanmasının,akdi faize de temerrüt faizi işletilmesi nedeniyle daha fazla temerrüt faizi saptanmasını beraberinde getirdiğini,diğer taraftan temerrüt tarihindeki asıl alacak tutarı ile davacı tarafından istenen asıl alacak tutarlarının birebir karşılaştırılmasında asıl alacak tutarının daha düşük olan kat tarihindeki asıl alacak tutarına geri çekilmesi

gerekeceğinden,bu durumun davacının hak edilmiş akdi faiz kadar bir faiz alacağı kaybına neden olduğunu,bu nedenle riski teşkil eden kredilerin kat tarihindeki borç tutarlarının taraflarından da asıl alacak olarak kabul edildiğini,bu tutara temerrüt tarihine kadar akdi faiz oranı,temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi oranından faiz hesaplandığını,hesaplanan faizlerin toplanarak işlemiş faiz adı altında tablolarda yer aldığını,taralarınca hesaplanan borç tutarının tüm borç kalemleri itibariyle takip tarihinde istenen tutarın altında olduğunu,bu nedenle tüm davalılar hakkında takibin taraflarınca hesaplanan 77.633,41.-TL asıl

alacak,1.231,80.-TL temerrüt faizi,61,59.-TL faizin %5 gider vergisi ve 995,51.-TL ihtar ve masraf olmak üzere nakit toplam 79.922,31.-TL ve 24.640,00.-TL gayrinakit tutarı olmak üzere toplam 104.562,31.-TL olduğunu,toplam borç tutarının asıl alacak tutarına takip tarihinden ödeninceye kadar işletilecek %100 temerrüt faizi,faizin BSMV'si,icra masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek,kısmi ödemelerin BK'nın 100.maddesi gereği önce faiz ve fer'ilerinden düşülmek kaydı ile tahsilinin gerekeceğini bildirmiştir.

Aldırılan bilirkişi raporu yasaya ve dosya kapsamına uygun ve gerekçeli olması nedeniyle denetime elverişli bulunduğundan, bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının davacının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2014/12641 esas-2014/17470 karar sayılı içtihatı doğrultusunda çek depo bedeli de dava değerine eklenerek yargılama gideri ve harç bu miktar üzerinden hesaplanmıştır.

Mahkememizce verilen karar süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. HD'nin 2016/9946 Esas 2017/7042 Karar sayılı 18/10/2017 tarihli ilamı ile " 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı borçlu şirketin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasında düzenlenen sözleşme 04.04.2013 tarihini taşımakta olup 01.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK'dan sonra imzalanmıştır. Bu durumda kefillerin, kefil olduklarını kendi el yazıları ile beyan etmeleri gerekir.

Davalı kefiller sözleşmede el yazısı ile kefaleti kabul ettiklerine dair şerh bulunmadığını ileri sürdüklerine göre sözleşme asıllarında yer alan ad soyad, kefil olunan miktar (rakamla ve yazıyla), kefalet türü, kefaletin sonraki kredileri kapsayıp kapsamayacağı ve kefalet tarihi ibarelerinin karşısında yer alan ifadelerin kefillerin eli mahsülü olup olmadığı araştırılmalıdır.

Mahkemece, bu yön dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir." gerekçesiyle bozma kararı verilerek yukarıdaki esasa kaydı yapılmıştır. Bozma kararına mahkememizce uyma kararı verilmiştir.

Bozma ilamından sonra talimat yoluyla aldırılan 04/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " Tetkik konusu, ING Bank A.Ş. Ye ait müşterisi, ... Bilgisayar Sist. Ve Danışmanlık Hiz. Büro Malz. Mob. Dek. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Müşterek borçlu müteselsil kefilleri ... ve ... olan, 04/04/2013 tarihli, Genel Kredi Sözleşmesi aslının 42 ve 43. Sayfalarında bulunan müşterek borçlu müteselsil kefil bölümlerinde bulunan yazı ve rakamların, ... ve ...'ın elleri mahsülü olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı" mütalaa edilmiştir.

O halde toplanan delillerden Yargıtay Bozma İlamı ışığında somut olayda, davacı ile davalı ... Bilgisayar Sistemleri ve Dan. Hiz. Büro Malz. Mob. Dek. Elek. Elekt. İnş. Gıda Tur. San.Tic. Ltd.

Şti arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi kapsamında, dosya kapsamına uygun ve gerekçeli denetime elverişli bankacı bilirkişi raporu ile davacının 77.633,41.-TL asıl alacak,1.231,80.-TL temerrüt faizi,61,59.-TL%5 BSMV, 995,51.-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 79.922,31.-TL alacağının olduğu ve ödenmediği anlaşılmakla davalı ... Bilgisayar Sistemleri ve Dan. Hiz. Büro Malz. Mob. Dek. Elek. Elekt. İnş. Gıda Tur. San.Tic. Ltd.

Şti yönünden davanın kısmen kabulu ile alacağın likit olduğundan icra inkar tazminatı talebinin kabulune, kredi sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil olan davalı ... ve ... yönünden ise düzenlenen genel kredi sözleşmesindeki imzanın davalılara ait olduğunun ikrar edildiği ancak yazıların kendilerine ait olmadıklarını savundukları anlaşılmakla, genel kredi sözleşmesinde ad soyad, kefil olunan miktar (rakamla ve yazıyla), kefalet türü,

kefaletin sonraki kredileri kapsayıp kapsamayacağı ve kefalet tarihi ibarelerinin karşısında yer alan ifadelerin kefillerin eli mahsülü olup olmadığının tespiti yönünden yapılan bilirkişi incelemesi ile yazı ve rakamların davalıların el ürünü olmadıklarının belirlendiği, raporun gerekçeli ve denetime açık olduğundan itibar edilerek TBK 583.

Maddesi uyarınca yazı ve rakamların davalı müşterek ve müteselsil kefillere ait olmadığından bu davalılar yönünden genel kredi sözleşmesinin geçersiz olup bağlamayacağından açılan davanın reddine, davalıların kötü niyet tazminatı talebinin dava konusu kredi sözleşmesindeki imzaların müşterek ve müteselsil kefil davalılara ait olduğu davalılarca ikrar edildiği, dava konusu genel kredi sözleşmesindeki alacaktan bilgi sahibi oldukları anlaşılmakla, davacı bankanın icra takibinde kötü niyetli olduğunun sunulan delillerle ispat edilmediğinden kötü niyet tazminatı talebinin reddi ile aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır