Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/658 K.2022/274

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına "Karar"

ESAS NO : 2019/658

KARAR NO : 2022/274

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI

... - ... ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI

1- ... - ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVALILAR

2- ... - ... 3- ... - ...

DAVA

Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 16/07/2019

KARAR TARİHİ : 14/03/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 21/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil ile Davalılar Bursa Büyükşehir

Belediyesinin İnegöl, Orhangazi, Gemlik, Yenişehir, ilçelerinde okul ve mezarlık çevrelerinin perde duvar inşaatı için davalı olan yükleniciler ile iki ayrı sözleşme ile birlikte 18.03.2016 tarihinde 148.000 ve 150.000.000.TL si olmak üzere toplam 298.000.TL si bedel karşılığında anlaşmışlar ve davacı müvekkil işe başladığını,

edimin ifası konusunda davalılar ile iş karşılığında anlaşılmış ve ödeme yerine geçmek üzere ekte sunmuş olduğumuz Sözleşme gereğince Bursa İili Osmangazi İlçesi Hamitler mahallesi tapunun 4919 ada 8 nolu parselinde bulunan 11 bağımsız bölümlü dubleks vasfındaki taşınmazın davacı müvekkile devri konusunda anlaşmışlar ve taşınmazın değerini de 290.000.TL si olarak kararlaştırdıklarını, sözleşme tarihinden sonra ilgili taşınmazı müvekkille fiilen teslim etmişler ve davacı müvekkil teslim tarihinden itibaren ilgili taşınmazı kiraya vererek fiilen kullanmadığını,

davacı müvekkil sözleşme gereğince edimini yerine getirdiğini ve davalılara ödeme yapmaları yani tapu devrinin sağlamaları konusunda talepte bulunmuş ancak her defasında tamam tapu hazırlanıyor şeklindeki bahaneler ile geçiştirildiğini, bunun üzerine davalılar tarafından müvekkil ile devir sözleşmesinin yapıldığını, olduğu tarih olan 20.02.2017 tarihinde iki ay önce üçüncü bir şahsa devredildiği bu gnedenle edimin taşınmaz yönünden ifasının imkânsız hale geldiği tespit edildiğini,

bunun üzerine davacı müvekkil davalılarla ilgili tapu kaydının başkası üzerine devredildiğini bu devir iİişleminin usulsüz olduğunu ya ilgili taşınmazın kendilerine tapu kaydının devrinin sağlanmasını ya da İiş karşılığı hak edişlerinin kendilerine ödenmesini talep ettiğini, davalılar bunun üzerin ilgili taşınmazı devredeceklerini sadece kredi kullanmak üzere başka bir şahsa tapunun devrini verdiklerini krediyi kapatıp tapu devrini sağlayacaklarını beyan ettiklerini ve müvekkilde bunun üzerine bir süre daha beklemek zorunda kaldığını, arabuluculuk başvurusundan da sonuç alınamadığını,

tüm bu nedenlerle alacağımızın tahsilini sağlamak amacı ile tapu kayıtlarının incelenmesi neticesinde davalılar adına varsa taşınmaz kayıtlarına ihtiyati tedbir kararı verilerek tedbir konulmasına , fazlaya ilişkin talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydı ile 250.000 TL si alacağımızın sözleşme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, yargılama giderinin ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle. Davalı Ekip Boya İnş. Taah. Ltd.

Şirketi diye bir şirket mevcut olmadığını, müvekilin ... gerçek kişiliğe sahip bir işletmedir ve ticari ünvanı "...- Ekip Boya İnşaat olduğunu, bu kaspamda davanın yanlış kişilere karşı açıldığını, davalı ... ise "...- EKİP Boya İnşaat" bünyesinde çalışan sigortalı personeli olduğunu, herhangi bir ticari faaliyeti olmadığını, bu kapsamda davanın ...'ye açılmasında da isabet görmediklerini, davacının kendisi ile 2 adet sözleşme yapıldığını iddia ettiğini, ancak söz konusu sözleşmelerden 18.07.2018 tarihindeki sözleşme İncesu Mühendislik Mimarlık İnşaat Turizm Gıda San.Tic.Ltd.Şti. ile yapıldığını,

bu kapsamda farklı bir tüzel kişilik adına yapılan sözleşmeyi davacının ileri sürmesi hukuka aykırı olduğunu, davalının yaptığını iddia ettiği.

Bursa Büyükşehir Belediyesinin İnegöl, Orhangazi, Gemlik, Yenişehir, ilçelerinde okul ve mezarlık çevrelerinin perde duvar inşaatı işleri bitirilmemeiş ve usulüne göre yapılarak teslim edilmediğini, nitekim söz konusu betonarme duvarlar 20 cm yapılması gerekirken 17 cm imal edilmiş ve bitirilmeyerek müvekkil mağdur edilmiş ve alacağını 8 ay sonra alabildiğini, Bu kapsamda davacı tarafından yapıldığı iddia edilen malların bilirkişi marifetiyle tespit edilmesi gerektiğini, davacının kanunen kesilmesi zaruriyet teşkil eden faturaları kesmeyerek,

doğrudan dava yoluna başvurduğunu, davacı ile müvekkilim arasında, dava dilekçesinde iddia edilen hususlar, gerçeği yansıtmadığını, davacının talepleri, tamamen karşılıksız maddi menfaat temin etmek üzere dile getirildiğini, İddia edilen hususların hiç biri, gerçeği yansıtmadığından, davanın kabulü halinde, davacı taraf, sebepsiz yere zenginleşecek, hakkaniyete tamamen aykırı bir hüküm tesis edilmiş olacağını, bu nedenlerle haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın öncelikle usulden reddine, veya esastan reddedilmesine,

klarar verilmesini söz konusu yapılan imalat miktarları konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesine yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, taraflar arasında akdedildiği iddia edilen eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkememizce yargılama yapılarak, tahkikat aşamasına geçilmiş, Gelir vergi dairesine, Btso'ya, Sgk'ya, Bursa Esnaf ve Sanatkarlar odasına, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığına, Bursa İl Ticaret Müdürlüğü'ne, Anadolu Bank, Yapı Kredi Bankasına yazılan müzekkere cevapları dosyamız arasına alınmıştır.

Dosyamızdan talimat yazılmak suretiyle İnşaat Mühendisi ve Fen Bilirkişisinden ortak alınan 08/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle. T.C.

Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/658 Esas Dava Dosyasının 26/04/2021 tarih ve 6 Celse Numaralı Duruşma Tutanağında verilen karar gereği yapım işlerinin davacı tarafça yapılan kısımlarının tespiti, davacı tarafça yapıldığı iddia edilen işlerin değerinin tespiti ve Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yapı İşleri Şube Müdü inden gelen müzekkere cevapları, taraflar arasındaki sözleşmelerin de değerlendirilmesi raporumuzun incelemeler kısmında detaylı bir şekilde ele alındığını,

keşif günü yerinde yapılan incelemeler sonucu davacı tarafça yapılan işler görülmüş ve fen bilirkişisinin hazırlamış olduğu krokiden hareketle toplam duvar metrajı hesaplanmış ve yapılan hesaplamalar sonucunda duvarların Dava Tarihi (16/07/2019) İtibariyle Bedelinin 38.794,50 olabileceği, Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Müdürlüğünden gelen müzekkere cevapları ve taraflar arasındaki sözleşmeler değerlendirildiğinde özetle Bursa Büyükşehir Belediyesinden ihaleyi alan firmanın OD-EL İnşaat Taah.

San. Tic. İth. Ve İhr. Ltd. Şti. olduğu, resmi alt yüklenici firmanın ... olduğu, ...' ın ise alt yüklenici tarafından taşeron olarak tutulmuş olduğu görüldüğü bildirilmiştir.

Mahkememizce inşaat konusunda uzman bilirkişiden aldırılan 19/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Alibeyköy mahallesi mezarlığındaki malzeme ve işçilik genel tutarı için;

Toplam bedeli 83.060 TL, kdv dahil olarak ise 98.010 TL dir.(keşif tarihi itibari ile)

Dava tarihi 16.07.2019 tarihi itibari ile bedeli 48.171 TL, kdv dahil olarak ise 56.842

TL olduğunu, yapım tarihi 25.05.2018 itibari ile toplam bedeli 37.765 TL, kdv dahil olarak 44.562

TL olduğunu, sözleşme tarihi 18.03.2016 itibari ile toplam bedeli 26.730 TL, kdv dahil olarak

31.542 TL olduğunu, tahtaköprü mezarlığındaki malzeme ve işçilik genel tutarı için;

Toplam bedeli 107.120 TL, kdv dahil olarak ise 126.401 TL olduğunu, Dava tarihi 16.07.2019 tarihi itibari ile bedeli 62.125 TL, kdv dahil olarak ise 73.307

TL olduğunu, yapım tarihi 25.08.2018 itibari ile toplam bedeli 54.438 TL, kdv dahil olarak 64.236

TL olduğunu, sözleşme tarihi 18.03.2016 itibari ile toplam bedeli 34.474 TL, kdv dahil olarak

40.679 TL olduğu bildirilmiştir.

Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra, 16/07/2019 tarihinde açılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK)’nın 3. maddesi hükmüne göre bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar.

Ticari davalar ise aynı Kanunun 4/1 maddesinde tanımlanmıştır.

Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,

ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta;

borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir.

Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez.

6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava; davacı ile davalıların Bursa Büyükşehir Belediyesi'nin İnegöl,Orhangazi,Gemlik,Yenişehir, ilçelerinde okul ve mezarlık çevrelerinin perde duvar inşaatı için davalı olan yükleniciler ile iki ayrı sözleşme ile birlikte anlaşması neticesinde hak edişlerinin kendisine ödenmediği iddiasına dayalı alacak davasıdır.İşbu dava dosyası her ne kadar Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmış ise de mahkememizce yapılan araştırmalar neticesinde davacının Bursa Ticaret ve Sanayi Odası'nda, Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Odası'nda kaydının bulunmadığı,

Bursa Vergi Dairesi'nden gelen müzekkere cevabında da davacının kaydının bulunmadığının tespit edildiği, davacının tacir/esnaf olmadığı, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, davanın mutlak ve nispi ticari dava olarak nitelendirilemeyeceği dikkate alınarak davanın görev dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Bursa Asliye Hukuk Mahkemeleri’nin görevli olduğuna, HMK’nın 20. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın Bursa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.(Emsal mahiyette Bursa BAM 7. HD'nin 2019/1769 Esas 2021/1964 Karar sayılı ilamı dikkate alınarak)

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.