Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/816 K.2022/669

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Doğal Gaz İşletme ve Piyasa İşlemleri Bölge Müdürlüğümüze bağlı İstanbul İşletme Müdürlüğü uhdesinde yürütülen 2017/247312 - ihale kayıt numarası ihalesi yapılan "Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı” işine ilişkin ... firmasıyla ('Yüklenici") 3.049.000,00 TL * KDV anahtar teslim bedelle 06.07.2017 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 14.07.2017 tarihinde tutanak ile yer teslimi yapıldığını, yüklenici ile yapılan sözleşme, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. Maddesi'nin (a) bendi gereği İstanbul İşletme Müdürlüğü'nün 17.12.2018 tarih ve 97 sayılı oluru ile feshedildiğini,

04,07.2017 tarih ve 13710001098 sayılı 182.940,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubu nakde çevrilerek irat kaydedilmiş olduğunu, anılan kanunun 26. Maddesi gereği firmanın ihalelerden yasaklanmasına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na başvuruda bulunularak olur alınmış olduğunu, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 22.Maddesi'nin ikinci paragrafında, "19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilrnesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet istatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceğini,

güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir." hükmü yer almakta olduğunu, bu kapsamda, idarelerince hesaplanan 82.911,49 TL'lik kesin teminat fark tutarının tahsiline ilişkin 25.12.2018 tarih ve 50892 sayılı yazı ile yükleniciye bildiride bulunulmuş olduğunu, Bursa Şube Müdürlüğünün,

fesih komisyonu kararına göre tespit edilen eksiklerin 29.11.2018 tarih ve 69127 sayılı yazısı doğrultusunda yüklenicinin narmı hesabına yaptırılan 6.911,00 TL'lik atık su ve içme suyu bağlantı bedeli BUSKİ'ye 16.11.2018 tarih ve 66565 sayılı yazısı ile 9.612,44 TL'lik doğalgaz bağlantı bedeli BURSAGAZ'a ödenmiş olduğunu, Bursa Şube Müdürlüğü tarafından tutulan tutanakları ile kayıt altına alınmış olan 125 günlük cezalı çalışma süresine ait 235.800,00 TL tutarındaki ceza bedelinin 48.181,30 TL'si;

sözleşme gereği her hakedişten kesilen %3'lük geçici kabul kesinti bedeli olan ve idaremiz hesabında tutulan 64.704,74 TL'lik tutardan tahsil edilmiş olduğunu, bahse konu işin yürütümü sırasında 29.06.2018 tarih ve 053 sayılı olurla 95.000,00-TL iş artışı yapılmış olduğunu,

bu iş artışına ilişkin % 6 oranındaki 5.700,00 TL ek kesin teminat tutarı ile bu tutarın fiyat endeksine göre güncellenen 1.043,80 TL teminat farkı 125 günlük cezalı çalışma süresine ait tahsil edilemeyen 187.618,70 TL'lik ceza tutarının tahsili için 22.01.2019 tarih ve 3258 sayılı yazı ile Yüklenici'den talep edilmiş olup firma tarafından herhangi bir ödeme yapılmamış olduğunu, bahsettikleri kuruluşlarının alacaklarından sadece iş artışına karşılık gelen %6 ek kesin teminat tutan olan 5.700,00 TL Yüklenici'nin 02.08.2018 tarih ve 46476 sayılı ödeme emrinden doğan alacaklarından,

Bursa Şube Müdürlüğü'nün 25.12.2018 tarih ve 74825 sayılı yazısı doğrultusunda kesilmiş olduğunu, söz konusu işe ilişkin 24.12.2018 tarih ve 99 sayılı İstanbul İşletme Müdürlüğü oluru ile ihdas edilmiş olan Kesin Hesap ve Gerçekleşme Seviye Belirleme Komisyonu tarafindan hazırlanan Durum Tespit Tutanağında belirtilen işler, yeni ihale süreci içerisinde hava koşullarından etkilenmemesi,

imalatların bozulmaması ve mevcut yapının korunması gerekçeleri ile Yüklenici namı hesabına yaptırılmış olduğunu, yüklenici namı hesabına yaptırılan tüm iş ve işlemler dahil olmak üzere Kesin Hesap Raporuna göre kuruluşlarının, yükleniciden 22.548,00 TL alacağı olduğu tespit edildiğini, teminat mektubunun fiyat endeksine göre güncellenmesinden kaynaklı 82.911,49 TL fiyat farkı, 125 günlük gecikme cezasına ilişkin hazırlanan fatura bedelinden tahsil edilemeyen 187.618,70 TL,

iş artışı dolayısı ile güncellenen kesin teminat farkı olan 1.043,80 TL ile Kesin Hesap Raporu ve Durum Tespit Tutanağına göre Kuruluşlarının alacağı olduğu tespit edilen 22.548,00 TL bedellerinin toplamı olarak 294.121,99 TL'nin Yüklenici'den tahsil edilmesi gerektiğini, Bursa Şube Müdürlükleri tarafından 31.12.2019 tarih ve 45404 sayılı yazı ile Yüklenici'den talep edilmiş, ancak verilen 10 günlük süre içerisinde Yüklenici tarafından kuruluşlarına herhangi bir ödeme yapıldığını, taraflar arasındaki sözleşmeler,

şartnameler ve ilgili mevzuat gereği yükleniciden anılan işe ait tahsil edilemeyen 294.121,99TL'nin faizi ile birlikte firmadan tahsili amacıyla iş bu davayı açma zorunluluklarını doğduğunu, bu nedenlerle davanın kabulüne karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 2017-2018 yıllarında Türkiye genelinde 15-16 şantiyeye sahip müteahhit iken, sektörün girmiş olduğu darboğazdan etkilenmiş ve işleri ciddi bir biçimde azalmış olduğunu, tüm zorluklara rağmen davacı tarafın inşaatı dışında bitmeyen şantiye kalmamış olduğunu, davacı tarafın inşaatının bitmemesi için de hiçbir sebep olmamasına rağmen karşı tarafın durumu zorlaştıran eylemleri neticesinde huzurdaki dava vücuda gelmiş olduğunu, taraflar arasında Botaş inşaat ihalesi 06.07.2017 tarihinde akdedilmiş olduğunu, iş bitim tarihi olarak 21.03.2018 kararlaştırılmış olduğunu,

inşaatın bitmeyeceği değerlendirildiğinden ilkinde 100 ikincisinde 45 gün olmak üzere idare tarafından müvekkiline süre verildiğini, son kerede işin bitim tarihi 13.08.2018 olarak tespit edildiğini, davacı kurumun 13.08.2018 ile 17.12.2018 tarihleri arasında düzenlediği birden çok Durum Tespit Tutanağı'na göre iş geçici kabule hazır hale getirilmemiş ve bu süre içerisinde sahada çalışma tespit edilmemiş olduğunu,

davacı taraf verilen son süre uzatım tarihinin son günü olan 13.08.2018 ile ihalenin feshedildiği tarih olan 17.12.2018 tarihi arasında bulunan 125 günü cezalı çalışma olarak değerlendirmiş ve müvekkile 235.800 TL'lik borç çıkarmış olduğunu, bahse konu bu borç tamamen hukuka aykırı tesis edildiğinden taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, 250 gün inşaat bitim süresi öngörülen bir ihalede üstelik sahada çalışma olmadığı tespit edilmesine rağmen ihaleyi feshetmek için 125 gün beklemek ve bu duruma cezalı çalışma demek mümkün olmadığını,

Durum Tespit Tutanaklarına göre sahada çalışma olmadığı tespit edilmesine rağmen kaybedilen sürenin cezalı çalışma olarak nitelendirilmesi mantıklı da olmadığını, 250 gün toplam iş süresi öngörülen bir ihalede 125 gün fesih için beklenilmesi de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu yönüyle de tahakkuk ettirilen ve huzurdaki davada talep edilen cezalı gün çalışma ücretinin reddi gerektiğini ayrıca hesap dahi hatalı olduğundan, mahkemece gerek duyulması halinde hukuki denetime açık tekrar hesap yaptırılması gerekmekte olduğunu,

bunun yanında 125 gün karşılığı tahakkuk ettirilen 235.800,00 TL'nin 48.181,30 TL'si müvekkilin hakedişinden kesilmiş olduğunu, bilgiler ışığında derhal fesih tarihinin ilk tutanak tarihi olan 13.08.2018 olması gerektiğinden sadece bakiye 187.618,70 TL'nin değil hakedişten kesinti yapılan 48.181,30 TL'ye de hukuka aykırı olarak el konulduğu ortaya çıkacağını, bu minvalde müvekkilin davacıdan alacaklı olduğu tespit edileceğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, bilirkişi raporu, ek raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmıştır

Davalı tarafından dava şartı arabuluculuk için davalıya usulune uygun bildirimde bulunmadığı ileri sürülmüştür.

Arabulucunun 08/09/2021 tarihli dilekçe ekindeki kargo çıktıları ile arabulucu tarafından Alıcı Müftü Mah. Atatürk Cad. Kurtuluş Apt. 439/5 Rize adresine tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının Rize Ticaret Sicil Müdürlüğünün 08/04/2022 tarihli yazısında, davalının 2017-2020 yılları arasında adres değişikliği olmadığı, adresinin Müftü Mah. Atatürk Cad. Kurtuluş Apt. B Blok, Zemin Kat No: 439/C Rize olduğu ve taraflar arasındaki "Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı” işine ilişkin ... firmasıyla ('Yüklenici") 3.049.000,00 TL * KDV anahtar teslim bedelle 06.07.2017 tarihinde sözleşme imzalanmış bu sözleşmede davalının ismindeki kaşe üzerindeki adresinde aynı adres olduğu görülmektedir.

Bu durumda arabulucu tarafından 6325 sayılı Yasanın 18A/7 bendi uyarınca ara bulucunun her türlü iletişim vasıtası ile oturum gününü bildirebileceği dolayısıyla yapılan davetiyenin usulune uygun olduğu, ticaret sicil adresi ve sözleşmedeki adrese tebligat yapıldığından düzenlenen arabulculuk tutanağının usulune uygun olduğu ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nda arabulucunun 7201 sayılı tebligat kanunundaki usullere göre tebligat yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından davalının arabuluculuk dava şartı noksanlığı ve davetiye çıkartılmadığı savunmalarına itibar edilmemiştir.

Uyuşmazlık, taraflar arasında Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı işine ilişkin düzenlenen sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin teminat mektubunun fiyat endeksine göre güncellemeden kaynaklanan davacıya borçlu olup olmadığı, 125 günlük gecikme cezası, kesin teminat mektubunun güncellenmesi sebebiyle fark miktarı, kesin hesap ve durum tespit tutanağı kapsamında davacı iş sahibinin alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkememiz dosyasının yargılaması sırasında dosyanın bir hesap bilirkişi, bir inşaat bilirkişisine tevdi edilerek rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.

İnşaat Mühendisi ve hesap bilirkişisinin 14/04/2021 tarihli raporunda özetle: Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı işinden dolayı Davacı Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) ın davalı ...' den Teminat farkı olarak 82.911,49 TL, gecikme cezası olarak 230,504,00 TL, doğalgaz alt yapı bedeli 9.612,44TL olmak üzere toplam 323.027,93 TL alacağı olduğu bu bedelden kesin hakediş bedeli 64.452,00 TL, geçici kabul noksanlıkları kesintisi 48.181,30TL olmak üzere toplam 112,633,30 TL nin iade edilmesi ile davacının talep edebileceği alacak miktarının 323.027,93 TL - 112,633,30 TL = 210.394,63 TL olacağı , davacının ise dava dilekçesinde 294.121,99 TL talep ettiği, mütalaa edilmiştir.

Mahkememiz dosyasının yargılaması sırasında dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek ek rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.

İnşaat Mühendisi ve hesap bilirkişinin 14/04/2021 tarihli ek raporunda özetle: Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı işinden dolayı Davacı Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) ın davalı ...' den teminat farkı olarak 82.911,49 TL, gecikme cezası olarak 230,504,00 TL, doğalgaz alt yapı bedeli 9.612,44 TL olmak üzere toplam 323.027,93 TL alacağı olduğu bu bedelden kesin hakediş bedeli 64.452,00 TL, geçici kabul noksanlıkları kesintisi 48.181,30 TL olmak üzere toplam 112,633,30 TL nin iade edilmesi ile davacının talep edebileceği alacak miktarının 323.027,93 TL - 112,633,30 TL = 210.394,63 TL olacağı ,

davacının ise dava dilekçesinde 294.121,99 TL talep ettiği , gecikme cezasının 10 gün süre ile uygulanabileceği varsayılırsa Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı işinden dolayı Davacı Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) ın davalı ...' den teminat farkı olarak 82.911,49 TL, gecikme cezası olarak18.290,40TL, doğalgaz alt yapı bedeli 9.612,44 TL olmak üzere toplam 110.814,33 TL alacağı olduğu bu bedelden kesin hakediş bedeli 64.452,00 TL,

geçici kabul noksanlıkları kesintisi 48.181,30 TL olmak üzere toplam 112,633,30 TL nin iade edilmesi ile davacı ve davalı arasındaki bakiye alacak / borç ilişkisinin 110.814,33 TL - 112,633,30 TL = - 1.818,97 TL olduğu, yani bu alternatif hesaplama uyarınca davacının davalıdan alacaklı olmadığı aksine davalıya 1.818,97 TL borçlu olduğu, davacının ise dava dilekçesinde 294.121,99 TL talep ettiği, mütalaa edilmiştir.

O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden; taraflar arasında "Bursa Şube Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı” işine ilişkin eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davalının yüklenici , davacının ise iş sahibi olduğu açıktır. İşin bitim tarihi 09/03/2018 olup davacı iş sahibi tarafından iş artışları sebebiyle işin uzatılmasına yönelik anlaşma yapılarak 13/08/2018 tarihi olarak işin bitim tarihi belirlendiği ve 17/12/2018 tarihi itibariyle inşaatın tamamlanmadığından iş programının gerisinde olduğundan 17/12/2018 tarihinde sözleşmenin davacı tarafından fesh edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 14/04/2021 tarihli rapor ve 02/08/2021 tarihli ek raporda vurgulandığı üzere, davalı yüklenicinin teminat mektubunun fiyat endeksine göre güncellemeden kaynaklanan davacıya borçlu olup Kamu İhale Kanunun 22. Maddesi kapsamında teminat mektubunun alındığı tarih ve gelir olarak kaydedildiği tarih arasındaki teminat farkının 82.911,49 TL olduğu, taraflara arasındaki sözleşmenin 7. Maddesi kapsamında doğalgaz alt yapı bağlantı bedelleri olan 9.612,44 TL davalının hak edişten kesilmesi gerektiğinden bu miktar davacının hak ediş alacağı olduğu sabittir.

Davalı yüklenicinin yapmış olduğu iş sebebiyle 08/04/2019 tarihli kesin hesapta yükleniciye ödenmesi gereken bedelin 64.452,00 TL olduğu ve geçici kabul noksanlıklar kesinti bedelleri olan 48.181,30 TL olmak üzere 112.633,30 TL davalı yüklenicinin alacağı olduğuna yönelik rapordaki hesaplamaların olaya ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğundan itibar edilmiştir.

Diğer yandan davacının 125 günlük gecikme cezası alacağı yönünden taraflar arasındaki, ihale üzerine imzalanan 06/07/2017 tarihli sözleşmede öngörülen edimin davalı yerine getirilmemesi nedeniyle davacının sözleşmeyi feshettiği ve sözleşmenin fesih tarihi olan 17/12/2018 tarihi ile işin bitirilmesi gereken 13/08/2018 tarihi arasındaki yüz yirmi beş günlük dönem için sözleşmenin 25.2 maddesi gereği gecikme cezası talebinde bulunduğu açıktır.

Sözleşmenin bu hükmünün ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğu davacı iş sahibinin ceza hükmünün sözleşmenin feshi hâlinde talep imkânı bulunmamakta ise de, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerindendir. İhale ve mal teslimi işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olur. Bu yüzden bu tür sözleşmelerdeki ceza koşulu nitelendirilirken, idarelerin açıklanan özelliği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, sözleşme ve idari şartnamenin yukarıda değinilen hükümleri uyarınca fesih ihbarından önce davacı on gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır.

Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, bozma kararında da işaret edildiği üzere, davacının yalnızca feshedilemeyecek süre olan on günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/(13)3-2503 Esas ve 2021/1258 Karar sayılı Kararda açıkça vurgulandığı üzere) Dolayısıyla somut olayda, davacının gecikilen süre sözleşmenin fesihten önce olan 10 günlük süre olup bu süre dışında fazla süre için ise sözleşmenin fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunması gerektiği ve sözleşmede bu konuda hüküm bulunmadığından 10 günlük süre yönünden cezai şart isteyebileceği kanaatine varılarak bilirkişi heyeti tarafından 02/08/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda hesaplanan 18.290,40 TL gecikme cezasına itibar edilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalardan, davacı tarafından davalı yüklenicinin teminat mektubunun fiyat endeksine göre güncellemeden kaynaklanan davacının 82.911,49 TL, taraflara arasındaki sözleşmenin 7. Maddesi kapsamında doğalgaz alt yapı bağlantı bedelleri olan 9.612,44 TL, 10 günlük gecikme cezası 18.290,40 TL olmak üzere 110. 814,33 TL, davalı yüklenicinin kesin hesapta yükleniciye ödenmesi gereken bedelin 64.452,00 TL olduğu ve geçici kabul noksanlıklar kesinti bedelleri olan 48.181,30 TL olmak üzere 112.633,30 TL davalı yüklenicinin alacağı olup davalının davacıya borcunun bulunmadığı aksine alacaklı olduğundan ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A-11 maddesinde; "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır." hükmü kapsamında mazeretsiz olarak davalının ara buluculuk oturumuna katılmadığından yargılama giderleri ve vekalet ücretinin lehine hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde karar verilmişktir.

Katip 146195 ¸E-imzalıdır. Hakim 125958 · ¸E-imzalıdır.