Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1254 K.2022/499

Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/12/2021

KARAR TARİHİ : 19/04/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 28/04/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE SAVUNMA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı-borçlu ... müvekkil şirketin %50 paya sahip ortağıdır. Davalı borçluya, Bursa 10.Noterliğinin 08/07/2021 tarih ve 26523 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, ortağı bulunduğu müvekkil şirkete olan borçlarını ödemesi için ihtarat yapıldığını, davalı borçlunun borcunu ödememesi üzerine Bursa 13.İcra Müdürlüğü 2021/... E. Sayılı dosyasıyla hakkında icra takibi başlatıldığını, Bursa 13. İcra Müdürlüğü 2021/...

E. Sayılı takip dosyasından çıkartılan ödeme emrinin davalı tarafa tebliği üzerine, davalı ... vekili aracılığıyla sunduğu 08/09/2021 tarihli dilekçesi ile borcu olmadığını belirterek borcun tamamına ve takibe itiraz ettiğini, borçlunun itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, davalı borçlu ... tarafından takibe itiraz edilerek takibin durdurulması neticesi, tarafımızca dava şartı zorunlu arabuluculuk kapsamında Arabuluculuk başvurusu yapılmış ve 2021/129767 dosya numarası üzerinden yürütülen arabuluculuk görüşmeleri 16/12/2021 tarihinde anlaşamama olarak sonuçlandığını,

davalı-borçlunun borca itirazı haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı-borçlu ..., şirkete olan borcunu bilmesine rağmen, sırf icra ve haciz işlemlerinden geçici bir süre kurtulmak ve alacağı sürüncemede bırakmak amacıyla borca ve ferilerine itiraz ettiğini, müvekkil ...

HAYVANCILIK TARIM GIDA İTHALAT İHRACAT TİCARET VE SANAYİ LTD.ŞTİ. kayıt, hesap ve defterlerinde de dava konusu borcun ödenmediği aşikar olduğunu, yine müvekkil şirket tarafından şirketin ve ortaklarının alacak-borç hesaplarının çıkarılması için bir bilirkişi heyetinden özel amaçlı rapor ve iç denetim raporu aldırılmış olup, iş bu raporlarda da davalı-borçlunun müvekkil şirkete borçlu olduğu tespit edildiğini, bu itibarla, borçlu ... 'ın haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine kendisi adına duran icra takibine tekrar devam edilebilmesi için iş bu itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili davalı ...'ın ... Hayvancılık Tarım Gıda İthalat İhracat Tic. Ve San. Ltd.

Şirketinin %50 payına sahip olduğunu, dava dışı .... .... de anılan şirketin diğer %50'lik payına sahip olup aynı zamanda şirket müdürü olarak şirketi yönettiğini, müvekkilinin 5 yıldan bu yana davacı şirketin müdürü olarak görev yapan ve müvekkilimizle arasında büyük bir husumet bulunan dava dışı ..... ......, şirketi müvekkilimizin denetiminden çıkararak kendisin ve eşinin lüks harcamaları için bir çeşit finans kaynağı olarak kullanmış, bu bağlamda.

5 yıl süreyle şirket genel kurulunu yapmamış ve müvekkilimizin bu yöndeki çağrılarını cevapsız bıraktığını, şirketi müvekkilimizin denetiminden kaçırarak, eşini kayıt dışı şekilde şirkette istihdam ediliyor göstererek aylık 15.000,00 TL gibi yüksek ücretler ödemiş, şirket adına lüks araç ve telefonlar satın alarak kendisi kullanmış, şirket hesabından meditasyon hocasına 24.650,00 TL ödemiş, yemek ve kahvaltı gibi şahsi harcamalarını dahi şirket hesabından yapmış, hukuken geçerli herhangi bir karara dayanmaksızın ve gerekçe göstermeksizin VUK'a aykırı şekilde,

kendisine 1.000,000,00 TL'nin üzerinde ödeme yaparken müvekkilimize sadece 500.000,00 TL civarında ödeme yapmış ve bu şekilde müvekkilimizi ve şirketi yüksek meblağlı vergi cezalarına açık hale getirmiş, Geçmişe dönük olarak yaptığı bazı usulsüz harcamaları usule uygun göstermek için şirketin mali kayıtları üzerinde oynamalar yaparak MALİ İZ bırakmış, Şahsi husumetle hareket müvekkilimizin yıllardır kullandığı şirket hattını kızının düğününden 3 gün önce kapatarak müvekkilimizi zor durumda bıraktığını, bu nedenlerle dava dışı şirket müdürü ŞEVAL ŞENGÖR'ün,

davacı şirketi denetim dışında tutarak şirket verilerini güvenilmez hale getirdiği ve sonuç olarak da şirketin gerçeğe aykırı verilerine dayanarak müvekkilimize borç çıkarılmasının ve icra takibi başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, tam tersine şirketin kayıtları detaylı şekilde incelendiğinde müvekkilimizin alacaklı çıkacağını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 13. İcra Müdürlüğünün 2021/... sayılı icra takip dosyası, uzman raporları, iç denetim raporları, faturalar, sevk irsaliyeleri, Bursa 10. Noterliğinin 08/07/2021 tarihli, 26523 yevmiye sayılı ihtarname, cari hesap kayıtları, banka kayıtları, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından cari hesap ekstresine dayalı olarak 07/09/2021 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 08/09/2021 tarihinde borca itiraz etmiştir.

Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;,

a) Bu Kanunda,

b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir.

Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir.

Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı şirket, davalı ortaktan cari hesap ekstresine dayalı alacaklı olduğu ileri sürülmekle yukarıda açıklandığı üzere alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır.

Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup hizmetin ve işin tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davacının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi şirket ortağı olduğu anlaşılmaktadır.

Davalının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalı gerçek kişinin Bursa Ticaret Sicil Müdürlüğünde şahıs firması kaydının olmadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odasının kaydında emlak müşavir kaydının olduğu, Vergi Dairesi yazısında 2019 yılından itibaren ortaklık ve yöneticilik kaydının olduğu, işletme hesabının tutulduğu anlaşılmakla tacir olduğuna dair kaydın, gelir, gider ve gayri safi hasılatın esnaf sınırlarında kaldığı, sadece limited şirketin şirket ortağı ve yetkilisi olmasının, davalının kendisine tacir sıfatını kazandırmayacağı ve tacir olduğuna dair delil sunulmadığından eldeki açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. · Aslının aynı olduğu tasdik olunur. · Katip ... · ¸E-imzalıdır.