Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1277 K.2022/929

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına

KARAR"

ESAS NO : 2021/1277

KARAR NO : 2022/929

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI

... - ... ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVALI

... - ... ... VEKİLİ : Av. ... -

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/10/2018

KARAR TARİHİ : 12/09/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 10/10/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilin davalı şirket aleyhine Bursa 15. İcra Müdürlüğünün 2018/... sayılı icra dosyasından icra takibi başlatıldığını, mezkur icra takibinin dayanağının, 18/12/2017 tarihli sözleşme ile müvekkile ödenmesi kararlaştırılan ücret olduğunu, taraflar arasındaki 18/12/2017 tarihli sözleşme gereğince davalı tarafın bodrum ilçesinde ... ...

Otelde yapılan muhtelif elektrik işlerine ve işlerde sarfedilen malzemelere karşılık olarak müvekkile 112.000,00 TL ödemeyi tahaahhüt ettiğini, müvekkilin üzerine düşen yükümlüğü yerine getirdiğini, borçlunun söz konusu icra takibine itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, ancak davalının itirazında haksız olduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, borçlu davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline, itirazında haksız olan borçlu davalının takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkememize açılmış olan itirazın iptali davasında, mahkememizin görevli olmadığını, bu nedenle esasa girilmeden görevsizlik kararı verilmesini talep etmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık Bursa 15. İcra Müdürlüğünün 2018/... Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalının borca itiraz neticesinde takibin durması sonucunda itirazın iptali ve icra inkar istemine ilişkindir.

Mahkememizce yargılama yapılmış, Bursa 15 . İcra Müdürlüğünün 2018/... E. Sayılı dosyası ve Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı 2018/47224 sayılı soruşturma dosyası celp edilmiştir.

İcra dosyası incelendiğinde davalı aleyhine 63.100 T.L miktarlı sözleşme bedelinin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı görülmüştür.

Bursa Esnaf Odasına yazılan müzekkere cevabında, davacının kaydının bulunduğu bildirilmiştir.Bu şekilde 6102 sayılı Yasanın 4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir.Bursa Esnaf Odasına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının Esnaf Odasında kayıtlı olduğu dolayısıyla esnaf olduğu bu şekilde tarafların birinin tacir olmadığı davanın mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı anlaşıldığından bu bağlamda açılan davada

mahkememiz görevsiz olup, görevli mahkeme genel yetkili Asliye Hukuk Mahkemesidir.Her ne kadar davacı vekili aynı zamanda taraflar arasında çek alışverişi gerçekleştiğinden bahisle kambiyo hukukunun uygulanması ile ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu beyan etmiş ise de, itirazın iptali davalarında takip ile sıkı sıkıya bağlılık ilkesi gereği sadece takip sebebi yönünden alacak-borç ilişkisi değerlendirilir.Islahla dahi olsa takip dayanağı değiştirilemez.Takibin sebebi sözleşme bedeli tahsilidir.Herhangi bir çek bilgisinden bahsedilmemiştir.Dolayısıyla kambiyo hukuku uygulanması gerekir diyerek mahkememizin görevli olduğu düşünülemez.

Bu itibarla dava şartı niteliğinde bulunan görev hususunun re'sen ele alınması zorunluluğundan hareketle mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Mahkememiz görevsizlik kararı, Bursa 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edilmiş, Asliye Hukuk Mahkemesi'nin esasına kaydedilen dava dosyasında 25/11/2020 tarihli karar ile karşı görevsizlik kararı verilmiştir.

Mahkemeler arasında ki görev uyuşmazlığı hususu Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi 2021/757 E. 2021/1858 K. Sayılı ilamı ile incelenmiş, 25/11/2021 tarihli kararı ile Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yargı yeri olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Mahkememiz esasına kaydedilen dava dosyasında yargılamaya devam edilmiş 23/05/2022 tarihli celsenin 1 no'lu ara kararı ile davacıya yemin delili hususunda kesin süre verilmiş, davacı kesin sürenin sonuna kadar yemin deliline ilişkin beyanda bulunmamıştır.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava; davacı tarafça davalı tarafla akdedilen 18/12/2017 düzenleme tarihli 05/04/2018 faiz başlangıç tarihli 112.000,00 TL (malzeme + işçilik ) bedelli sözleşmeye istinaden davalıya ait otelde yapılan işe dayalı olarak(elektrik işleri) davacının yüklenici, davalının iş sahibi olup,davacının yaptığı iş nedenine dayalı bakiye alacak, davalının ise işlerin yapılmaması nedenine dayalı ayıp(eksik- hatalı iş) iddiasına ilişkindir.

Bu kapsamda, yasal hükümler değerlendirildiğinde 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibindedir. Yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini ispatlamak zorundadır.

Ayıp, imal edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imal edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.Sözü edilen Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa iş sahibinin sözleşmeden dönebileceği, bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği,

aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin ayıbı oranında bedelden indirim ve eğer aşırı bir masrafı gerektirmez ise bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteyebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır.

Davalı tarafından ayıp savunması sebebiyle uyuşmazlığın, davacı yüklenicin yaptığı işin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı, ayıbın varlığını 4721 sayılı TMK'nın 6. Maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesine göre "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir. ", Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/15-1976 Esas ve 2015/1184 Karar sayılı ilamında vurgulandığı üzere ispat yükü lehine hak iddia eden davalı iş sahibindedir.

Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınması gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır. Aynı zamanda ayıbın varlığı, niteliği konusunda algı kişiden kişiye değişebildiğinden, objektif bir bakış açısının yapılması gerekli olup bu değerlendirmeyi de ancak teknik bilirkişinin incelemesi ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ispatın güç olup ayıbın varlığı halinde davadan önce delil tespiti yaptırılması ispat kolaylığı sağlamaktadır.

Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava; taraflarca akdedilen elektrik işi yapım sözleşmesine istinaden bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesine ilişkindir.İlgili icra dosyası incelendiğinde alacak açıklama kısmında taraflarca akdedilen sözleşmeye dayanıldığı, mahkememiz dava dosyasında ise alacak kaynağının iki adet fatura olduğunun belirtildiğinin tespit edildiği, faturaların teslim alan kısımlarının boş- imzasız olduğu,

SMMM bilirkişi ve elektrik mühendisi bilirkişi tarafından tanzim edilen 14/10/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu edilen faturaların davacının işletme defterinde kayıtlı olduğu, işletme defterinin alınan/satılan mal ve hizmetler kaydını içerdiğinden tahsilat ve ödemelerin kaydını içermediğinden tarafların beyan ettikleri ödemenin davacı tarafça sunulan işletme defter kayıtlarında yer almadığı, işbu faturaların davalı şirket defterlerinde yer almadığı, ödemelere ilişkin kayıtlara rastlanılmadığı, yapılan elektrik işlerinin davacı tarafından yapılmış olduğunun ölçülmesinin mümkün olmadığı,

yapılan ödemeler neticesinde davacının alacağının 43.100,00 TL olabileceğinin belirtildiği tespit edilmekle birlikte, davacı tanığı ...'nun beyanına göre ilgili işte 20-23 gün kadar çalıştığı, elektrik işlerinin % 80 inin 23 günlük süre içerisinde yapıldığı,

bu süreçte taraflar arasında eksik ya da ayıplı işler olduğuna, davacının otele alınmadığına, taraflar arasında uyuşmazlığa şahit olmadığını, davacı tanığı ...'ın beyanına göre ilgili işte 14-15 gün çalıştığını, dava ile otele alınmadıklarını, geriye kalan işlerin tamamlanıp tamamlanmadığını, eksik işlerin olup olmadığını, başka birisi tarafından yapılıp yapılmadığını bilmediğini beyan ettiği, taraflar arasında ödeme hususunda sözlü tartışma çıktığını, işin süresinde bitirilememesinin nedeninin fazladan işler çıkması olduğunun,

davacı tanığı ...'ün beyanına göre işlerin yavaşlamasının nedeninin mobilyacılar tarafından yapılması gereken işlerin tamamlanmasının beklenilmesinin gerektiği olduğu, yapılan işlerin tam olduğu, bir kısım fazla işlerin yapıldığı, davacı tanığı ...'un beyanına göre tanık olduğu süreçte davacının tüm işleri eksiksiz yaptığı, taraflar arasındaki anlaşma içeriğinden bilgisinin olmadığı,

davalının, davacı tarafça yapılan işler bittikten sonra mobilyaların takılması ve prizlerin yapılması aşamasına gelindiğinde davacı ve işçilerine bir daha gelmemeleri yönünde beyanda bulunulduğunu duyduğunu, davalı tanığı ...'ın beyanına göre davacının bir ay kadar işçileriyle çalıştığını, sonrasında taraflar arasında anlaşmazlık olduğunu, nedenini bilmediğini, davalı şirketin sorumlusunun davacının içeriye alınmaması yönünde beyanda bulunduğunu, davalı şirketin sonrasında başka bir kişiyle anlaştığını, elektrikçinin eksiklikleri tamamladığını,bir kısım işlerin eksik ya da yanlış olduğunu beyan ettiğini,

o işlerin de tamamlandığını beyan ettiğini, davacının iş yaparken kendisini engelleyecek bir durumun olmadığını beyan ettiği, davalı tanığı Yasin Bilgin'in beyanına göre davacının işi bıraktığının beyan edildiği, başka bir elektrikçi ile anlaşıldığı,

davalı tanığı İsmail Yusufoğlu'nun beyanına göre , davalı şirketle otelin elektrik işleri için anlaştığı, davacının yapmadığı eksik işleri tamamladığını, davacının ayıplı iş yapıp yapmadığını tam olarak söyleyemeyeceğini beyan ettiği, dava davalı tanığı ...'nın beyanına göre davacının çalışanları otelde çalışmaya başladıktan bir müddet sonra otelde bulunan teknik müdürün davacı tarafından gönderilen çalışanların yaptıkları tadilatların layıkı ile yerine getirilmediğini, bir takım sıkıntılar yaşandığını, olumsuz sürecin otelin açılış tarihini etkileyebileceğini,

sonrasında yapılacak işlemlerde de gecikme yaşanabileceğinden dolayı davalı şirket yetkililerine bu durumu ilettiğini, sonraki süreçte davacının çalışanlarının otele gelerek kendilerine ait malzemeleri alarak otelden ayrıklarını , dava dışı bir kişinin gelip yarım kalan tadilat işlerini eksiksiz ve zamanında tamamlayarak teslim ettiğinin beyan edildiği anlaşılmakla birlikte, bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporda davaya konu hususlar ayrıntılı, gerekçeli olarak açıklanmış, raporun mahkememizce hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte , her ne kadar davacı tarafça,

taraflarca akdedilen sözleşmeye dayalı olarak bakiye alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatılmış ve akabinde itirazın iptali davası açılmış ise de davaya konu iki adet faturanın davalının defterlerinde kayıtlı olmadığı, BA-BS formlarında yer almadığı, faturaların teslim alan kısımlarının boş olduğu, işbu faturada yer alan malzemelerin ilgili otel işinde kullanıldığı iddiasının davacı tarafça somutlaştırılmadığı,

bir kısım tanık beyanlarında davacının otele alınmadığı/kalan işlerin tamamlattırılmasına izin verilmediği iddiası mahkememizce kabul görse dahi bir kısım tanık beyanlarından da davacı tarafça yapılması gereken işlerin dava dışı başka bir elektrikçiye yaptırıldığının tespit edildiği, davacı tarafça, kendi yaptığı işlerin neler olduğu/yapılan işlerin bedelinin, kullanılan malzemelerin neler olduğu hususların da somutlaştırılamadığı, davacının ilgili işten kaynaklı alacağının olup olmadığı,

alacağı var ise ne kadarlık bir alacağın olduğu hususunun da ispatlanamadığı kanaatine varılarak davacı tarafa yemin delili hatırlatılmış, davacı tarafça yemin deliline başvurulmayacağı beyan edilmekle birlikte davacının taraflarca akdedilen elektrik işine dayalı olarak bakiye alacağı olduğunu hususunu ispatlayamadığı kanaatine varılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır.