Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/957 K.2022/1314

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına

KARAR

ESAS NO : 2022/957

KARAR NO : 2022/1314

HAKİM :..... KATİP : ....

DAVACI : ... - ...

VEKİLİ

Av. ... - Farabi Sokak 50/13 Çankaya/ ANKARA

DAVALI

ULUDAĞ ELEKTRİK DAĞITIM ANONİM ŞİRKETİ - ..

VEKİLİ

Av. .... - UETS

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 06/04/2011

KARAR TARİHİ : 28/11/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 21/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili duruşmada tekrarladığı dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin davalı ile arasında 25/08/2008 ve 01/12/2009 tarihli 2 adet endeks okuma işi hizmet alım sözleşmeleri imzaladıklarını,bu sözleşmeler gereği davalının tasarrufunda bulunan sahalardaki müşterilere ait elektrik sayaçlarının endekslerinin okunması işinin yapılacağını,

sözleşmeler imzalanmadan önce 15/05/2008 gün ve 5763 Sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması Hakkında Kanun yayımlanarak yürürlüğe girdiğini,bu kanunun 24.madesi ile 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81.maddesinin 1 fıkrasının "i" bendinin eklendiğini,5510 sayılı kanunun 4.maddesinin "a" bendi uyarınca,sigortalı çalıştırılan özel sektör işverenlerinin malullük ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet olan tutarın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını,

25/02/2008 tarih ve 27035 Sayılı Resmi Gazetede Kamu İhale Genel Tebliği'nde değişiklik yapılmasına dair tebliğine yayımlandığını,tebliğin 4.maddesinde %5'lik farkın fiyat farkı hesaplamasına ilişkin sözleşme hükümlerinden değerlendirileceğinin hüküm altına alındığını,bu nedenlerle davalının yapmış olduğu itirazın iptaline,haksız ve yersiz olarak itirazın edildiğinden %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili duruşmada tekrarladığı cevap dilekçesinde özetle;söz konusu olayda kesilmiş olan %5'lik indirimin 25/10/2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliği ile Kamu İhale Kurulu kararına göre kesildiğini, bu tebliğin 4.maddesine eklenen 17.fıkrasına göre 5 puanlık farkın hazinece karşılanacağının hüküm altına alındığını,ihale dökümanlarında personel sayısının belirlendiğini,

hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin,hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarı dikkate alınmadan,işveren payları üzernden hesaplanıp değerlendirilecektir denildiğini,bu çerçevede fiyat farkı hesaplaması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesinde,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 8.maddesinin b bendinde ve 506 sayılı kanunun 7.maddesine göre hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği denildiğini,bu nedenlerle haksız açılan davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava,hukuki niteliği itibariyle,davacı şirketin çalıştırdığı işçiler için SGK'ya ödenen primler yönünden 5510 sayılı sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Kanununun 81/1 maddesine eklenen 5763 sayılı Kanunun 24/ı bendi ile "özel sektör işverenlerinin malüllük,yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır" şeklindeki düzenlemenin 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi ile bu tarihten sonra davacı çalışanları için SGK'ya ödenmesi gereken primden 5 puanlık yasal indirim nedeniyle ,davalı hizmet alan kurum tarafından davacı şirket hakedişinden yapılan kesintilerin tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki endeks okuma işine ilişkin hizmet alım sözleşmeler ve ödemelere ilişkin belgeler ile tarafların tüm delilleri dosya içerisine celp edilmiştir.

Bursa 20.İcra Müdürlüğü'nün 2011/... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... tarafından,borçlu Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş aleyhine başlatılan 221.785,51.-TL asıl alacak,37.816,27.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 259.601,78.-TL'nin tahsili için icra takibine başlanıldığı,süresinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Dosya,konusunda uzman SMMM bilirkişi Zeki Teker ile Hukukçu bilirkişi İsmail İşyapan'a tevdii edilmiş,bilirkişi heyetinden aldırılan 03/10/2012 hakim havale tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında 25/08/2008 ve 01/12/2009 tarihlerinde "endeks okuma işi" sözleşmeleri imzalandığını,

davacının 5510 sayılı kanun kapsamında indirimden istifade ettiğini ve 5 puanlık primin hazine tarafından karşılandığını,davalının,davacının istifade ettiği bu indirim tutarını,davacıya yaptığı ödemelerden kestiğini,tarafların yapmış oldukları sözleşmede,5510 sayılı Kanun kapsamında hazine tarafından karşılanan davacının istifade ettiği bu indirimden,davalının istifade etmesi gerektiği ve istifade edilen bu primin davalı tarafından davacıya yapılan ödemelerden kesileceği hususunda hiçbir açıklamaya rastlanılmadığını,Kamu İhale Tebliği'nin olayda uygulama olanağı bulunmadığını, davalının,

davacıya yapılan ödemelerden kestiği hazine tarafından karşılanan prim tutarının,davalının mahkemeye yazmış olduğu yazıya göre 213.269,09.-TL olduğunu,bu tutarın davalı Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş tarafından davacıya ödenmesinin ve dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasının uygun olacağını bildirmişlerdir.

Dosya,önceki bilirkişi heyetinde tevdii edilerek,fatura tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin alternatifli olarak avans faizi olarak hesaplanması istenmiş,bilirkişi heyetinden aldırılan 29/05/2013 hakim havale tarihli bilirkişi ek raporunda;23/02/2011 takip tarihi itibariyle hesaplanan avans faizinin 53.079,63.-TL,hesaplanan yasal faizin 27.458,35.-TL olduğunu bildirmişlerdir.

Mahkememizce davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın temyiz edilmesi üzerine,Yargıtay 23.Hukuk Dairesi'nin 2014/1145 esas -2014/4718 karar sayılı kararı ile;".....kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kesinti tarihlerinden takip tarihine kadar ki dönem için mahkemece davacı lehine işlemiş faize hükmedilmiş ise de; döneme ait davacının usulüne uygun davalıya temerrüde düşürdüğüne dair ihtarnamesi bulunmadığı gözardı edilerek her bir kesinti tarihinden takip tarihine kadarki dönemi için işlemiş faize hükmedilmesi doğru olmadığı" gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Davalı vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması üzerine Yargıtay 23.Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 08/09/2015 tarih 2014/8779 esas-2015/5685 karar sayılı kararı ile "...6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndaki sebepsiz zenginleşmeye ilişkin maddelerdeki düzenlemelere göre, sebepsiz zenginleşme; geçerli olmayan veya tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir.

Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı, geri verme borcu altındadır.Öte yandan,hukuki işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır.

Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir.Bunun sonucu olarak,taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye,tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa,sebepsizlikten ve sebepsiz zenginleşmeden sözedilemez.Hukuki işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir.

Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder.Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder.

Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise,sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez.Nitekim, sözleşmeden doğan bir hukuki ilişkinin bulunduğu hallerde taraflar sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunamazlar.

Nedensiz zenginleşmede dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK döneminde,sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olup olmaması ayrımı yapılmadan,(TBK'nın 117/2. maddesinde ise sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olmaması halinde) haksız iktisap tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir ise de, somut olayda, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan alacağın tahsili kapsamında talep edilen bedele borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz istenebilir.

Hüküm altına alınan bedel yönünden davalı borçlunun, takip tarihinden önce BK'nın 101. (TBK'nın 117) maddesine uygun şekilde miktar ve ödeme talebi içeren bir ihtar ile temerrüde düşürüldüğü iddia edilmediği gibi, bu yönde bir delil de ibraz edilememiştir."gerekçesiyle karar düzeltme talebi red edilmiştir.

Yargıtay 23.Hukuk Dairesi bozma kararında ve karar düzeltme kararında;taraflar arasında sözleşmeden kaynaklanan hukuki ilişki bulunduğunu,bu nedenle uyuşmazlığa sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanamayacağını,davacının alacağına faiz uygulanabilmesi için davalının usulüne uygun ihtar ile temerrüde düşürülmesi gerektiğini belirterek,davacının alacağına takip tarihinden itibaren faiz işletilebileceği gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Taraflar arasındaki 25.08.2008 ve 01.12.2009 tarihli endeks okuma işi hizmet alım sözleşmeleri uyarınca davacı tarafça davalının tasarrufunda bulunan sahalarda endeks okuma işi yapıldığı ve davalı tarafından davacı hakedişlerinden 5510 Sayılı Kanun uyarınca %5 oranında kesinti yapılmıştır.

Yapılan bu kesintinin 5510 Sayılı Kanuna aykırı olduğu hususu Yüksek Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin de kabulündedir.23.Hukuk Dairesinin ihtilafın sözleşmeye dayandığı,bu nedenle sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanamayacağı görüşü kanaatimizce yerinde değildir.Zira taraflar arasındaki sözleşme davacının davalıya hizmet temini içindir.Hizmetin sunumu ve hizmet bedelinin tahsili gibi uyuşmazlıklarda ihtilafın sözleşmeden kaynaklandığı kabul edilebilirse de,eldeki davanın konusu davalının davacı hakedişlerinden yasaya aykırı olarak kesinti yapmasından kaynaklanmaktadır.Taraflar arasındaki her iki sözleşmede de 5510 sayılı yasanın uygulanıp

uygulanmayacağı veya uygulama şekline ilişkin bir hüküm yoktur.5510 Sayılı yasa davacı ve onun konumunda bulunan hizmet vericilere devletin sağladığı bir katkı olup davalı ile ve dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme ile alakası yoktur.Davalının sözleşmede kararlaştırılmayan bir konudaki kanun hükmünü yanlış yorumlaması suretiyle davacıdan kesinti yapmasıdır ki bu kesinti sözleşmeden kaynaklanmadığından davalının sebepsiz zenginleşmesine sebep olmuştur.Bu nedenlerle 818 Sayılı BK ve 1602 sayılı BK'nın sebepsiz zenginleşmeyi düzenleyen hükümleri uyarınca temerrüt ihtarına gerek olmaksızın haksız iktisap tarihinden itibaren faiz

istenebileceğinden kesintilerin yapıldığı tarihlerden itibaren faize hükmedilmiştir.Ayrıca benzer konudaki bir davada Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2013/378 esas-2013/16448 karar sayılı kararında mahkememiz kararını destekleyecek şekilde herbir kesintiye kesinti tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği belirtilmiştir.Uygulama birliği açısından daireler arasındaki bu içtihat farklılığınında giderilmesi gerekmektedir.

Aldırılan bilirkişi rapor ve ek raporu usul ve yasaya uygun olup,bilirkişi raporu doğrultusunda, 5510 sayılı yasanın 81/1 maddesine eklenen 5763 sayılı Kanunun 24/ı bendi ile "özel sektör işverenlerinin malüllük,yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır" şeklindeki düzenlemenin 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi ile bu tarihten sonra davacı çalışanları için SGK'ya ödenmesi gereken primden 5 puanlık yasal indirim nedeniyle,davalı hizmet alan kurum tarafından yapılan kesintilerin davacıya ödenmesi gerektiği,

kanuna aykırı olan kamu ihale tebliğinin taraflar arasındaki uyuşmazlıkta uygulanamayacağı anlaşıldığından ve tarafların tacir olması nedeniyle davacının avans faizi talep edebileceği anlaşıldığından, bilirkişi raporunda hesaplanan asıl alacak ve istenen faize taleple bağlı kalınarak direnme kararı verilmiştir.

Mahkememizin bu kararı 2015/1444 esas, 2016/111 karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Dairesi Genel Kurul Başkanlığının 09/12/2021 tarih 2017(23)6-868 Esas, 2021/1646 karar sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiş olduğundan yeniden mahkememiz esasına kaydedildi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/(23)6-868 Esas 2021/1646 Karar sayılı ilamında ''Mahkemece hakedişlerden yapılan %5 oranındaki kesintinin sözleşmeden kaynaklandığı ve davalının takip tarihinden önce mülga BK'nın 101.

(TBK'nın 117) maddesine uygun şekilde temerrüde düşürülmediği gözetilerek hüküm altına alınan tutar yönünden her bir kesinti tarihinden icra takibine kadar geçen dönem için talep edilen işlemiş faizin reddedilmesi gerekirken, uyuşmazlığın sebepsiz zenginleşmeye dayandığı ve haksız iktisap tarihinden itibaren faiz istenebileceği gerekçesiyle işlemiş faize hükmedilmesi doğru olmamıştır. '' hususu belirtildiğinden,

davacı tarafın ilgili icra takibine konu işlemiş faize hak kazanamadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, buna göre davalının Bursa 20. İcra Müdürlüğü’nün 2011/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline,takibin 213.269,09 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olduğundan, asıl alacağın %40'ı olan 85.307,63-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Katip .... · ¸e-imzalıdır. Hakim ... · ¸e-imzalıdır. Yargılama Gideri: · 791,00 TL bilirkişi ücreti · 113,40 TL posta ve tebligat gideri · 2.557,10 TL peşin harç · 18,40 TL başvurma harcı · 4,30 TL vekalet harcı