Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/221 K.2021/727

2- ... ..... 3- ...TURİZM TİCARET ANONİM ŞİRKETİ .... UETS 4-...LOJİSTİK GIDA İNŞAAT TURİZM TİCARET VE SANAYİ ANONİM ŞİRKETİ -....UETS 5- ...TİC VE SAN AŞ - .... 6- ... ANONİM ŞİRKETİ BİGA ŞUBESİ - .... UETS

VEKİLİ

Av. ...- .... UETS

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 01/10/2019

KARAR TARİHİ : 29/09/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 07/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın ile kredi müşterisi ... San. Tic.

AŞ. ve kefilleri arasında imzalananın sözleşme sonucu borçlu adına açılan kredi hesabının 29.03.2019 tarihinde kat edilerek sözleşmenin iptal edildiğini, kat ihtarının, Bursa 23. Noterliğinin 01.04.2019 tarih ve ... y. no.lu ihtarnamesi ile borçluların bilinen adreslerine gönderildiği, sözkonusu kat ihtar ile borcun İİK.‘nun 68/b maddesi gereğince kesinleştiği, hesap kat edildikten sonra, borçlular hakkında Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... D.

İş sayılı dosyasından alınan 22/04/2019 tarihli İhtiyati Haciz kararına istinaden Bursa 12.İcra Müdürlüğümün 2019/...

Esas sayılı takibi ile 24/04/2019 tarihinde icra takip işlemleri başlatıldığı, itiraz dilekçesi incelendiğinde borçluların tümü tarafından takibe, borca, işlemiş ve işleyecek tüm faize, faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, oysa borçluların/davalıların borcunun banka kayıtlarında açık bir şekilde görüldüğünü ayrıca kanunda aksi öngörülmedikçe kural olarak herkesin iddiasını ispatla yükümlü olduğunu, borcun varlığında hiçbir tereddüt bulunmadığı,

itirazların zaman kazanmak ve müvekkil bankanın alacağını almasını engellemek için kötüniyetle yapıldığını, itirazın iptali davası açılmadan önce 6102 Sayılı TTK. 'nun 5/A maddesi gereğince yasal olarak arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu gereği gerekli başvuru yapılarak Bursa Adliyesi Arabuluculuk Bürosu 2019/... başvuru numarası, 2019/...arabuluculuk numarası doğrultusunda arabuluculuk görüşmelerinin davalı tarafın katılmaması nedeniyle anlaşma sağlanamadığından sona erdiğini, gerek banka kayıtları, gerek ihtarname,

gerekse sözleşme incelendiğinde borcun varlığının ve kredi borcuna yönelik olarak müvekkil bankaya ödeme yapılmadığının açıkça ortaya çıkacağını, alacağa yapılan kötü niyetli ve haksız itirazlar karşısında huzurdaki davayı açarak itirazın iptalini ve İİK.’nun 67.madde gereği alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile davalı borçlun hakkında İcra İnkâr Tazminatına hükmedilmesini istemek zorunluluğunun doğduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, müvekkilin 24.04.2019 takip tarihi itibarı ile 5.235.753,89 TL,

alacağın tahsilini teminen yukarıda dosya numarası belirtilen icra takibine davalılar tarafından yapılan tüm itirazların iptaline, davalılar hakkında takibin devamına ve takip miktarının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı borçlulara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; genel haciz yoluyla icra takibi başlatılmasının önce rehne müracaat kuralına aykırı olduğunu, Genel Kredi Sözleşmesinde ... Tic. ve San.

A.Ş.’nin asıl kredi borçlusu; diğer borçluların ise kefil olduğunu, GKS. teminatı olarak çok sayıda taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, bu ipoteklerin paraya çevrilmesi amacıyla banka tarafından yine aynı tarihte Bursa 12. İcra Müdürlüğü'nün 2019/...E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, dosyanın celbedilerek incelenmesini talep ettiklerini, anılan bu icra emrinde de görüleceği üzere alacaklı banka lehine toplam 11.400.000,00-TL.değerinde 10 adet taşınmaz üzerinde ipotekler tesis edildiği, İcra ve İflas Kanunu'nun 45/1 maddesinin amir hükmü.

"Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir.

Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir." şeklinde olduğu, istisnalar dışında kalan durumlarda hüküm, emredici hukuk kuralı niteliği taşıdığı, huzurdaki davaya konu olayda ise İİK md. 45 hükmü kapsamında değerlendirilecek bir istisnanın bulunmadığı, Genel Haciz yoluyla takip yapılabilmesi için alacağın, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesinin gerektiğini, somut olayda ise Bursa 12. İcra Müdürlüğü'nün 2019/...esas sayılı ipotek takip dosyası içinde mevcut İpotek Resmi Senetlerinin 1. maddesinde; "...

Bank A.Ş. ile aralarında imzalanan/imzalanacak Genel Kredi Sözleşmesi (Kredi Sözleşmesi) gereğince, mevzuatın izin verdiği tüm şubeleri tarafından lehlerine açılmış veya açılacak, kullandırılmış veya kullandırılacak TL. yabancı para ve/veya dövize endeksli olarak kredilerin ve sair tüm borçlarla, lehlerine veya talimatla bankaca müşterek müteselsil borçlu ya da müteselsil kefil sıfatı ile imzalanan kontrgarantilerden, ayrıca banka lehine imzalamış oldukları kefaletler,

vermiş oldukları garantiler ve diğer her türlü sözleşmeler ile sebep ve ciheti kaynağı ne olursa olsun bankaya karşı asaleten ve/veya kefaleten doğmuş ve doğacak her türlü kredilerimizin ve borçlarımızın teminatı olmak üzere …TL'ye kadar olan tutar için ve bu tutara ilaveten kredi sözleşmesinde belirtilen akdi faizleri, temerrüt faizleri, komisyon, vergi, resim, harç, fon kesintisi ve sair kesintileri ile bunlara ait cezalar ve sair masrafların teminatını teşkil etmek üzere" şeklindeki düzenleme yapıldığını, buna göre genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmenin teminatı olarak düzenlenmiş ipotek resmi senetleri,

hem asıl borçlu hem de müteselsil kefillerin borçları için geçerli olduğunu, ipotek akit tablosunda asıl borç ile birlikte kefalet borcunun da teminat altına alındığı belirtilen ipoteklerin mevcudiyeti karşısında asıl kredi borçlusu ve ayrıca kefiller hakkında genel haciz yoluyla ilamsız icra yoluna başvurulması,

İİK'nın 45. maddesindeki "önce rehne müracaat zorunluluğuna" açıkça aykırı olduğunu, davacı Bankanın, müvekkillerin borca itiraz etme ve savunma haklarını kullanmalarına fırsat vermeden, alacağının kat ve kat üzerindeki hacizleri, ihtiyati haciz yoluyla gerçekleştirmiş olduğunu, nezdinde milyonlarca lira değerinde teminat bulunan Bankanın, müvekkiller hakkında ihtiyati haciz kararı da almak suretiyle genel haciz yoluyla icra takibi başlatması hukuka açıkça aykırı olduğunu, müvekkillerin davacı bankaya borçları bulunmadığı gibi sözleşmede belirtilen azami kefalet sorumluluğu aşılmış, fahiş oranda faiz talep edildiğini, bunun yanısıra;

sözleşmede kefalet azami miktarı 4.864.000,00-TL. iken 5.054.977,29-TL. asıl alacak, asıl kredi borçlusunun yanısıra kefillerden de talep edildiğini, dosyada mübrez Genel Kredi Sözleşmesinde, müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olan müvekkillerin 4.864.000,00 TL'lik kısım ile sorumlu oldukları açıkça belirtildiğini, belirtilen azami miktar müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olunan toplam ve en yüksek miktar olduğunu, bu azami miktarın içine, her türlü vergi, masraf, harç, vekalet ücreti dahil olduğunu, TBK 589. maddesi.

"Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur." düzenlemesini getirdiğini, anılan bu yasal düzenleme gereğince kefilin hiçbir şekilde kefalet sözleşmesindeki azami sorumluluk tutarından fazla bir sorumluluğunun bulunmadığı,

dolayısıyla asıl alacağa bağlı tüm fer’i alacaklardan ve masraflardan, ancak azami kefalet miktarınca sorumlu tutulabileceği açıklığa kavuşturulduğunu, bunun yanında, aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan “Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, aşağıdakilerden sorumludur.” ifadesi ile de bu husus bir kez daha teyit edildiğini, dolayısıyla borcu kabul anlamına gelmemekle birlikte asıl alacağa bağlı olarak çıkartılan her türlü vergi, harç, vekalet ücreti, icra masrafları,

ihtarname masrafları gibi tüm fer'i alacaklar ve sair diğer her türlü masraflar da dahil Sözleşme kapsamında müteselsil kefil sıfatına haiz müvekkillerin kefalet sorumluluğunun üzerinde olduğu açıkça ortada olduğunu, davacı vekilinin iddiasının aksine Arabuluculuk görüşmelerine katıldıklarını belirterek icra dosyasına yapılan itirazın haklı ve hukuka uygun olduğundan huzurdaki davanın reddi ile davacı hakkında %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağa yönelik takibe itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır.

Bursa 12. İcra Müdürlüğünün. 2019 / ... esas sayılı dosyasında , davalı asıl borçlu ... Tic. ve San. AŞ. , davalı müşterek borçlu müteselsil kefiller ..., ... ...Akaryakıt AŞ., ...AŞ. ve ...Gıda AŞ. aleyhine 24.04.5019 tarihinde haciz yoluyla başlatılan icra takibinde talep edilen borç tutarının 5.054.977,29 TL asıl alacak , 169.237,87TL diğer faiz , 8.461,89TL BSMV, 2.331,56TL ihtar gideri, 125,40TL ihtiyati haciz gideri, 606,00TL İh.

Haciz vek. ücreti , 13,22TL değer faiz, 0,66TL BSMV olmak üzere 5.235.753,89 TL toplam alacağın, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihinden itibaren asıl alacak için hesaplanacak 3095 S.

Yasa uyarınca TC: Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı 5.054.977,29 TL. için yıllık (365 gün) % 47 faiz, 2.331,56 TL. için yıllık (365 gün) % 9 yasal faiz oranından az olmamak üzere artan oranlardan faizi, icra giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte, TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubuyla tahsili talebine ilişkin olduğu, borçlular vekilinin 10.05.2019 tarihli itirazı üzerine takibin Bursa 12. İcra Müdürlüğü’nün 10.05.2019 tarihli kararıyla; ihtiyati haciz işlemleri hariç durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce, dava dosyası ibraz edilen deliller ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak icra takip tarihi itibariyle davacının var ise alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesi için dosyanın banka konusunda uzman bir bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup, dosya tüm ekleri ile birlikte Bankacı Bilirkişi ...a tevdii edilmiş, bankacı bilirkişinin 31/03/2021 tarihli raporunu mahkememize ibraz ettiği görülmüştür.

Davalılar vekilinin bilirkişi raporuna itirazları üzerine Mahkememizce, dosyanın yeniden aynı bilirkişiye tevdii ile, dosya içerisinde mevcut ipotek akit tablolarının dikkate alınarak (Gerekirse ilgili banka şubesinden kayıtların okunaklı,

onaylı örneklerinin dosyamız içerisine alınarak) verilen ipoteklere ilişkin ipotek akit tablolarının taraflar arasında bir sözleşme hükmünde olduğu gözetilerek ipoteklerin ipotek veren kefil müşterek borçlu müteselsil kefillerinde borçlarının teminatı olarak verilmesi halinde bu borçlular yönünden de ipotek teminat limitlerinin dikkate alınarak hesaplama yapılmak sureti ile davalı müşterek borçlu müteselsil kefiller yönünden yapılan itirazlar doğrultusunda borç hesaplamalarının yeniden yapılarak ek rapor tanzim edilmesinin istenmesine karar verilmiş olup, dosya tüm ekleri ile birlikte Bankacı Bilirkişi ...a tevdii edilmiş,

bankacı bilirkişinin 16/08/2021 tarihli raporunu mahkememize ibraz ettiği görülmüştür.

Alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı banka ile davalı asıl borçlu ... Tic. San. AŞ. arasında düzenlenen; 13.04.2017 tarihli 4.864.000,00 Tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinde; ...Akaryakıt Tic. ve San. AŞ., ..., ...Tic. AŞ.

ve ...Gıda Turz. Tic. ve San. AŞ.‘nin,

4.864.000,00 TL. limitle müşterek Borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile kefalet imzaları yer aldığı, davalı kefillerin; 6098 S. TBK. ‘nun kefaletin geçerliliği ile ön gördüğü (kefalet miktarı, kefalet türü, kefalet tarihi ve imzadan oluşan) kefalet beyanları bulunmakta olduğu, davaya konu kredi borcunun 1650 4921 104 No.lu taksitli ticari kredi e masraf hesaplarından kaynaklanan borçtan oluştuğu, davalılar aleyhine keşide edilen Bursa 23. Noterliğinin 01.04.2019 tarih ve ... y. nolu kat

ihtarnamesinde Genel Kredi Sözleşmesine istinaden borçlulardan ... AŞ. lehine 1059 – 4921 no.lu

hesaptan Kredi tahsis edildiği ve kullandırıldığı, ... AŞ., ...Akaryakıt AŞ.,... AŞ.

...Gıda AŞ. ‘nin müşterek Müteselsil Kefil sıfatıyla borçtan sorumlu oldukları, muhataplardan...,... ve

... AŞ. ‘nin maliki bulundukları taşınmazları ipotek ederek, ipotek limiti kapsamında

sorumlu oldukları, kredi hesabının 29.03.2019 tarihinde kat edildiği, borç tutarının toplam 5.704.977,29 TL.

olduğu, açıklanarak,

sonuç olarak; 29.03.2019 tarihi itibariyle 5.704.977,29 TL. borcun, ihtarname tarihinden

itibaren % 47 faiz oranı ile işleyecek faizi ile birlikte (1) gün içinde ödenmesi ihtar edildiği, ihtarnamelerin ... AŞ, ... Tic. AŞ.

...Gıda AŞ. ‘ne 08.04.2019 tarihinde,...Akaryakıt AŞ. ‘ne ise 03.04.2019 tarihinde tebliğ edildiği, 1 günlük ödeme süresinin de eklenmesi ile; temerrüdün; ...Akaryakıt AŞ. için 05.04.2019 tarihinde,

diğer muhataplar için 10.04.2019 tarihinde oluştuğu, taraflar arasında imzalanan kredi sözleşmesinin 48.12. maddesinde "Müşteri, temerrüt

halinde, muacceliyet tarihinden itibaren, borcunu Banka'ya bu sözleşme koşullarında

tamamen geri ödeyeceği tarihe kadar geçecek günler için, kullanmış olduğu kredinin türü

ne olursa olsun, temerrüt halinde Bankaca ticari kredili mevduat hesapları için uygulanan

kredi faiz oranına 20 puan ilavesi ile bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tatbik

edileceği” hükmü yer aldığı, temerrüt tarihinde KMH. için uygulanan azami akdi faiz oranı %27 olup, 20 puan fazlası

temerrüt faiz oranı % 47 olduğu, bu oran takip talebinde istenen oranla örtüşmekte olduğu, masraf

kalemlerinden oluşan 654, 656 ve 657 no.lu krediler için ise %9 oranından talepte bulunulduğu, müşterek borçlu ve müteselsil kefillerin asıl borçlunun borcundan olan sorumluluklarının kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçları ile sınırlı bulunduğu, bu sınırın tespitinde müteselsil kefilin temerrüde düşürüldüğü tarih itibariyle asıl borçlunun sorumlu

olduğu miktar kefalet limitinin altında ise belirlenen bu tutara, üstünde ise kefalet limiti ve

kefilin kendi temerrüdünün sonuçları gözetilerek müteselsil kefilin sorumluluğu tespit

edildiği gerek davalı asıl borçlu ve gerekse davalı müteselsil kefiller tarafından, ...

AŞ. ‘nin borçlarının teminatı olarak verilen taşınmaz ipoteklerinin tutarı, 8.160.000,00 TL

olduğu, asıl borçlu yönünden İpotek Limitini aşan bir borç bulunmadığı, diğer davalılar yönünden yapılan hesaplamalara göre toplam borç tutarının, ...GIDA TUR. TİC. VE SAN. A.Ş. ve ...TURİZM TİC. A.Ş. yönünden. 4.864.000,00-TL asıl alacak, 88.903,12-TL işlemiş faiz, 4.445,16-TL BSMV, 2.331,56-TL ihtar gideri, 125,40-TL ihtiyati haciz gideri, 606,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.960.411,24- TL ; ...AKARYAKIT LOJİSTİK GIDA İNŞ. TURİZM. TİC. VE SAN.

A.Ş. yönünden. 4.864.000,00-TL asıl alacak, 120.654,23-TL işlemiş faiz, 6.032,72-TL BSMV, 2.331,56-TL ihtar gideri, 125,40-TL ihtiyati haciz gideri, 606,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.993.749,91- TL; ... yönünden.

4.864.000,00-TL asıl alacak, 88.903,12-TL işlemiş faiz, 4.445,16-TL BSMV, 2.331,56-TL ihtar gideri, 125,40-TL ihtiyati haciz gideri, 606,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.960.411,24-TL'den 3.500.000,00-TL ipotek limiti düşümü sonucu toplam 1.460.411,24-TL;... yönünden.

4.864.000,00-TL asıl alacak, 88.903,12-TL işlemiş faiz, 4.445,16-TL BSMV, 2.331,56-TL ihtar gideri, 125,40-TL ihtiyati haciz gideri, 606,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.960.411,24-TL'den 1.440.000,00-TL ipotek limiti düşümü sonucu toplam 3.520.411,24-TL olduğu anlaşılmakla; davalı ... TİC. VE SAN. A.Ş.

Yönünden ipotek limitini aşan bir borç bulunmamakta olup, adı geçen asıl borçlu şirket hakkında İİK. ‘nun 45. maddesi uyarınca ancak İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolula icra takibi

yapılabileceğinden açılan davanın reddine karar verilmiş; diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulü ile, davalıların Bursa 12.İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin hesaplanan tutarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, ayrıca alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 972.800,00-TL icra inkar tazminatının davalılar ...Gıda Tur. Tic. ve San. A.Ş., ...Turizm Tic. A.Ş., ...Akaryakıt Lojistik Gıda İnş. Turizm. Tic. Ve San. A.Ş., ... ve...'dan müteselsilen alınıp davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

DAVACI TARAFÇA YAPILAN

YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ. 44,40 TL BVH. 63.234,82 TL PH. 174,50 TL TEB. VE POSTA GİD. 1.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

TOPLAM :64.453,72-TL