Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/233 K.2021/904

2- ... - ... ...

VEKİLİ

Av. ... -...UETS

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 02/10/2019

KARAR TARİHİ : 10/11/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 01/12/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

müvekkil banka ile davalı şirket arasında yapılan Genel Kredi Sözleşmesi ile davalıya

kredi kullandırıldığını, sözkonusu krediye diğer davalının müşterek müteselsil kefil olduğunu, banka alacağının davalılar tarafından ödenmemesi üzerine hesapların kat edilerek

borçlulara Bursa 23. Noterliğinin 05.09... tarih ve....y. no.lu ihtarnamesinin

keşide ve tebliğ edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019...

sayılı dosyası ile davalı borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, bu süreçte müvekkil banka tarafından KGF. ile yapılan sözleşme gereğince işletmenin

kredi borcunu ödeyemediğinin bildirildiği ve KGF. ‘dan kredinin bir kısmının tahsil

edildiğini, ancak KGF. ile yapılan anlaşma ve protokol çerçevesinde sağlanan tazmin

bedelinin proje karı ile birlikte KGF. ‘na iade edileceğini, müvekkil bankanın alacak riskinin

takip dosyasındaki bedel üzerinden devam ettiğini, bu nedenle KGF. tarafından borçlular

hakkında başlatılmış bir icra takibinin olmadığını, takip sonrasında icra takibine haksız olarak itirazda bulunularak takibin durduğunu, müvekkil banka tarafından itirazın iptali davası açılabilmesi için dava şartı olan

arabulucuk bürosuna 29.07.2019 tarihinde başvurulduğu, ancak anlaşma

sağlanamadığını, davalıların itirazının haksız, banka alacağının sabit ve icra takibine konu alacağın likit

olması nedeniyle asıl alacak üzerinden davalı borçlular aleyhine % 20‘den az olmamak

üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin istendiği, ileri sürülerek,

itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itiraz nedeniyle % 20 ‘den az olmamak üzere

icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı

üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilleri hakkında Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...esas sayılı dosyası ile

başlatılan haksız, hukuka, usul ve yasaya aykırı icra takibine yaptığımız itirazın iptalinin

talep edildiğini, icra dosyasına yapılan itirazda "borcun anapara, faiz, masraf ve tüm fer'ileri ile takibe”

itiraz edildiğini, davacı tarafından müvekkiller aleyhine haksız bir şekilde huzurdaki davanın

ikame olunduğunu, öncelikle davanın süresinde açılmadığı, dava dilekçesindeki iddia ve taleplere itiraz

ettiklerini, müvekkil davalı şirketin davacı bankaya bu miktar kadar borcu bulunmadığını, diğer davalı müvekkil ...'ın da müşterek ve müteselsil kefil olduğunu kabul

etmediklerini, kefilliğin usul ve yasaya aykırı olduğu, açık ve anlaşılır eş rızasının da

alınmadığını, eşin kendi imzasını içeren yazılı rızası olmadığından kefaletin geçersiz

olduğunu, dava dilekçesinde belirtildiği ve kabul edildiği üzere, Kredi Garanti Fonu tarafından

garanti edilen kredinin ödediği halde davacı banka tarafından bu miktar için de takip

yapılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; huzurdaki davanın reddini ve karşı taraf

aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemek gerektiğini belirterek yasa ve usule aykırı davanın reddine, haksız icra takibi sebebiyle davacı hakkında %20 '

den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, hükmedilecek tazminata

faiz yürütülmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar

verilmesi gerektiğini savunmuştur.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır.

Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019 / ...esas sayılı dosyasının celp ve incelenmesinde, davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ve davalı kefil ... aleyhine

05.03.2019 harç tarihinde haciz yoluyla başlatılan ilamsız icra takibinde talep edilen borç tutarının

317.868,24USD.+ 10.344,13.-TL.AsılAlacak,606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90.-TL.İh. Haciz Masrafı + 1.793,19 USD. + Mahrum kalınan kar payı 319.681,43 USD + 11.074,03 TL.

Nakit Alacağın, USD. Asıl Alacağa işleyecek yıllık % 2,40 mahrum kalınan kar payı ve işleyecek

gecikme tazminatının/kar payı mahrumiyetinin % 5 gider vergisi USD. alacağın fiili ödeme

Tarihindeki TCMB. Efektif satış kuru TL. karşılığı ile icra takip masrafları, harçlar ve ücreti

vekaletin, Bursa 9. İcra Müdürlüğü’nün 2019... esas sayılı dosyası ile tahsilde tekerrür

olmamak kaydı ile

Tahsilinin istendiği, TBK. ‘nun 100. maddesi gereği yapılacak kısmi ödemelerin önce kar payı

ve masraflardan düşülmesi ve fazlaya ilişkin talep hakkı saklı tutulmakta olup, USD:5.3575*319.661,43USD.1.712.586,11.-TL.+11.074,03.-TL.=1.723.660,14.-TL.

İtiraz ve Takip Durdurma Kararı

davalılar vekilinin 14.03.2019 tarihli dilekçesi ile borcun anapara, faiz, masraf ve tüm

fer’ilerine itiraz edildiği ve takip icra müdürlüğünce durdurulduğu, itirazın iptali

ve takibin devamı için huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce; dava dosyası ibraz edilen deliller ve davacı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, icra takip tarihi itibariyle davacının var ise alacaklı olduğu miktar ve faizinin belirlenmesi yönünden rapor alınmasına karar verilmiş olduğu, dosyanın tüm ekleri ile birlikte konusunda uzman Bankacı Bilirkişi ...'e tevdii edilmiş, bilirkişinin 18.01.2021 tarihli raporunu dosyaya ibraz ettiği görülmüştür.

Yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davacı bankanın Nilüfer Şubesi ile davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti

arasında imzalanan 17.09.2015 tarihli 3.000.000,00 TL. tutarlı Genel Kredi Sözleşmesinde;

davalı ... .... ile dava dışı...’ın 3.000.000,00 TL. limitle *Müşterek

Borçlu ve Müteselsil Kefil” sıfatı ile kefalet imzası bulunmakta olduğunu, kefalet sözleşmesinde kefillerin el yazısı ile 6098 S. TBK. ‘nun öngördüğü (kefalet

tutarı, kefalet türü, kefalet tarihi ve imzadan oluşan) *Kefalet Beyanları* olduğunu, davalı

müteselsil kefil ...; asıl borçlu şirketin yönetici ortağı olup, “Eş Rızası”

beyanından muaf olduğunu, davalı asıl borçlu ... Tic. Ltd. Şti., müşterek borçlu ve müteselsil

kefiller davalı ... ..., dava dışı... aleyhine keşide edilen Bursa 23.

Noterliğinin 05.09.... tarih ve ...y. no.lu kat ihtarnamesinde muhataplardan ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne bankaca tahsis edilen limit

doğrultusunda kredi kullandırıldığı,

diğer muhatapların müteselsil kefil ve ipotek veren olarak sorumlu bulundukları,

akdedilen Sözleşmelerin ilgili hükümleri gereği ...in tüm borçlarının Sigorta Primi, Tem. Mektubu komisyonu, masraf vb.) kaynaklanan borç 2.100,04 USD.

gayrinakdi Kredi tazmin edilmiş

gayrinakdi Kredilerden (Teminat Mektubu, Akreditif vb) kaynaklanan borç 385.789,00 USD TOPLAM 385.789,00 USD 2.100,04 USD.

belirtilen borçlardan mer’i teminat mektuplarının 2 gün içinde iade edilmesi, aynı süre

içinde akreditif taahhütlerinin sona erdirilmesi veya aynı süre içinde Mer’i Gayrinakdi tutarın

banka nezdinde gelir getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi,

toplam nakdi borç tutarının işlemiş ve işleyecek mahrumiyet karpayı, ihtarname, harç ve

masraf ve fer’ilerinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 2 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarname davalı asıl borçlu ...Tic. Ltd. Şti. ‘ne (aynı adreste eşi Halime

Asi imzasına) 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve temerrütün 10.09.2018 tarihinde

oluştuğu saptanmıştır. İhtarnamenin davalı kefil ...’ın kredi sözleşmesinde yasal ikametgâh edindiği

adrese gönderildiği, bu adresten ayrılması ve yeni adresinin bilinmemesi nedeniyle mahalle

muhtarının tasdikli beyanına istinaden 07.09.2018 tarihinde iade edildiği, taraflar

arasındaki kredi sözleşmesinin 13. Maddesinde; “Taraflar yukarıda belirtilen adreslerine

veya bu sözleşmede belirledikleri e-mail adreslerine veya kayıtlı elektronik sistem

(KEPS) adreslerine yapılacak tebligatı…kendilerine yapıldığını kabul ederler” hükmü

nedeniyle 07.09.2018 tarihinde tebliğ edildiği var sayılmış ve temerrüdün 10.09.2018

tarihinde oluştuğu kabul edilmiştir.

Asıl borçlu ... Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ‘ne Kredi Garanti Fonu teminatı ile tahsis

edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubunun iadesi veya tutarının depo edilmesi,

ödenmeyen komisyon tutarı olan 2.100,04 USD. nın ödenmesi amacı ile borçlulara kat

ihtarnamesi keşide edildiğini, teminat mektubunun kat tarihinden sonra tazmin edilmesini

müteakip *kısmi geri ödemelerin düşülmesinden sonra kalan tutar üzerinden* icra takibi

başlatıldığı, icra takibine davalıların itirazı üzerine duran takibin devamı için itirazın iptali davası açıldığı, itiraza konu borcun teminat Mektubu Tazmininden kaynaklanan 317.868,24 USD. Asıl Alacak ve 1.793,19 USD olmak üzere toplam 319.681,43 USD. 10.344,13 TL. Teminat Mektubu Komisyonu borcu, 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekalet

Ücreti ve 123,90 İhtiyati Haciz Masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL.olduğu, takip tarihi itibariyle TL. olarak talep edilen tutar ise;

1 USD: 5.3575 *. 319.661, 43 USD.1.712.586,11 TL + 11.074,03 TL.olmak üzere toplam 1.723.660,14 TL. 05.09.2018 Kat tarihi itibariyle 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubu, 10.12.2018

tarihinde 2.043.099,97 TL. olarak tazmin edildiği, tazmin tarihinden sonra, takibe intikal tarihine kadar yapılan kısmi tahsilat tutarları

nda Türk Lirası olarak yapılan tahsilat, tahsilat

tarihindeki USD. Efektif Satış Kuru üzerinden USD ‘e çevrilmiş, tahsilat tahsilat USD USD- YP.

tarihi tutarı (TL kuru tahsilat

17.12.2018 194.941,33 5,3843 36.205,51

26.12.2018 235.271,26 5,3006 44.385,78

toplam 430.212,59 80.591,29, 10.12.2018 tarihinde tazmin edilen 385.789,00 USD. tutarlı teminat mektubuna

geri ödemelerin düşülmesi suretiyle takip tarihi itibariyle % 2,40 kar payı

oranından hesaplanan karpayı tutarı 10.12.2018 tarihli mektup 385.789,00. USD,

17.12.2018 tahsil 349.583,49,40 209,75

26.12.2018 tahsil 44.385,78 305.197,71 70 2,40 1.424,26

06.03.2019 takip tarihi kar payı 1.814,04 kar payı 1.814,04

BSMV 90,71 olmak üzere toplam 307.102,46.-TL olduğu, bankacı bilirkişi tarafından hesaplanan borç tutarının, İcra takibinde istenen;

asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğundan taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle teminat mektubu

tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD. Asıl Alacak, 1.793,19 USD. Mahrum Kalınan Karpayı olmak üzere toplam 306.990,90 USD. Olduğu, toplam borç tutarının; icra masrafları, vekâlet ücreti ve asıl alacak tutarına takip

tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 2,40 oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte,

tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce

karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği, kat tarihi itibariyle ödenmeyen teminat mektubu komisyonu olarak 2.100,04 USD.‘nın

ödenmesi ihtar edildiği, icra takibinde ise 1.931,64 USD. talepte bulunulduğu ve bu tutarın

TL. karşılığı olan (1 USD = 5,357 TL) 10.344,13 TL. Asıl Alacak olarak talep edildiği, bu tutara 606,00 TL. İhtiyati Haciz Vekâlet Ücreti, 123,90 TL. İhtiyati Haciz Masrafı eklenerek toplam 11.074,03 TL.‘nın ödenmesinin istendiği, 10.344,13 TL. Asıl Alacak, 606,00 TL. İh. Haciz Vek. Ücreti 123,90 TL. İh. Hac. Masrafı, olmak üzere

toplam 11.074,03.- TL.

Toplam 11.074,03 TL. borç tutarının; icra harç ve masrafları, vekalet ücreti ve takip

tarihinden ödeninceye kadar USD. cinsinden 1.931,64 USD. asıl alacağa işletilecek % 2,40

oranından karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin

TBK. ‘nun 100. maddesi uyarınca önce karpayı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile

tahsilinin gerekeceği, davalı ... Teks. San. Tic. Ltd. Şti. ve müşterek

müteselsil kefil ... hakkındaki takibin 305.197,71 USD. + 10.344,13 TL. Asıl alacak, 606,00.-TL.İh.Hac.VekâletÜcreti, 123,90 TL. İh. Haciz Masrafı

+ 1.793,19 USD.+ Mahrum kalınan kar payı

306.990,90 USD + 11.074,03 TL. Nakdi alacağın, USD. para biriminden Asıl Alacallara işleyecek yıllık 2,40 oranından

karpayı ve % 5 BSMV. ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK‘nun

100. maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin

gerekeceği tespit edilmiştir.

Davacı vekilinin 02/08/2021 tarihli dilekçesi ile müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 305.990,90 USD+ 11.074,03.-TL olduğunun belirtildiğini, bilirkişi raporundaki hesaplamaların kısmen hatalı olduğunu, çünkü müvekkili bankanın alacağının takip tarihi itibariyle 319.661,43 USD+ 11.074,03.-TL olduğunu, bu hususun müvekkili banka kayıtları ile sabit olduğunu bildirdiğinden mahkememizce bilirkişi raporunun hesaplama kısmında maddi hataların bulunduğu, takip tarihinin yanlış yazıldığı anlaşılmış olmakla dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor düzenlenmesine karar verildiği, bilirkişinin 22/09/2021 tarihli ek raporunda;

düzenlenen 18.01.2021 tarihli kök raporda takip tarihinin 05.03.2019 tarihi olduğunu, oysa kök raporun 5. Sayfasında borç

hesaplamasına ilişkin EXEL tablosunda; Takip Tarihi olarak yanlışlıkla 06.03.2019 tarihi

yazıldığını, bu nedenle otomatik olarak hesaplanan gün , 69 yerine 70 gün olarak tabloda yer

aldığını ve 1 günlük fazla kar payı hesaplandığını, toplam 307.081,09 USD hesaplanan borç tutarı, İcra takibinde istenen;

asıl alacak tutarının altında, kar payı tutarının ise üstünde olduğu taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek takip tarihi itibariyle Teminat Mektubu

Tazmininden kaynaklanan borç tutarının 305.197,71 USD +10.344,13.-TL asıl alacak, 606,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90.-TL ihtiyati haciz masrafı ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD +11.074,03.-TL nakdi alacağın USD para biriminden asıl alacaklara işleyecek yıllık 2,40 oranından kar payı ve %5 BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi ödemelerin TBK'nun 100.

Maddesi uyarınca önce kar payı ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalıların Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2019...Esas sayılı icra takibine itirazlarının kısmen iptaline, İcra takibinin 305.197,71 USD asıl alacak ve 1.793,19 USD mahrum kalınan kar payı olmak üzere toplam 306.990,90 USD ile,

Teminat mektubu komisyon bedeli yönünden 10.344,13 TL asıl alacak, 606,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 123,90 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 11.074,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren USD biriminden para alacağına işleyecek yıllık %2,40 oranında kar payı ve %5 BSMV'si ile birlikte tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile devamına, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 348.163,02.-TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınıp davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

DAVACI TARAFÇA YAPILAN YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ

444,40 TL BVH. 22.551,84 TL PH 176,90 TL TEB. VE POSTA GİD. 750,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

TOPLAM : 23.523,14.-TL