Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/570 K.2021/735

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 24/4/2018 tarihinde taşeron sözleşmesi imzalandığını,

davacı firma tarafından davalı firmaya “Islak Teras ve Balkon Su İzolasyonu, Beton Perde Su

İzolasyonu ve temel altı boğçalama su yalıtımı hizmetleri verildiğini ve sunulan hizmetler neticesinde

sözleşme koşullarına göre kesilen faturalardan kaynaklanan hakkedişlerin ve cari hesap alacağının

davalı yanca ödenmediğini, bu nedenle davalı şirket aleyhine 28.01.2020 tarihinde Bursa 9. İcra

Müdürlüğü’nün 2020... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yolu ile icra takibi başlatıldığını,

davalı-borçlunun borca ve takibe itirazı ile takibin durduğunu, dava şartı zorunlu arabuluculuk

görüşmelerinde anlaşılamadığını, bu nedenle işbu davanın açılmasının zorunlu olduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini, davalı borçlu

... İnş.Müh.San.Tic.A.Ş.’nin haksız ve kötü niyetli, hukuki dayanaktan yoksun

itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalının %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama

giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi gerektiğini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermediği anlaşıldı.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davası olup yasal süresi içinde açılmıştır. Bursa 9.İcra Müdürlüğü’nün 2020...esas sayılı dosyasının celp ve incelenmesinde alacaklı ... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti, borçlu ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş olduğu, takibin 28/01/2020 tarihinde başlatıldığı, 21.118,38.-TL asıl alacak, 1.094,39.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.212,77.-TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacak kalemine işleyecek avans faizi, icra harç ve masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsiline ilişkin icra takibinin yasal süresi içinde yapılan itiraz üzerine durduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce öncelikle davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi kapsamında yapılan işlere ilişkin var ise sözleşme eki teknik şartname, proje ve ekleri ile işin kabulüne ve yapılan ödemelere ilişkin tutanaklar, netice hakediş tutanakları ve ilgili tüm evrakı içeren inşaat dosyasının çıkartılarak gönderilmesi konusunda davalı şirkete yazı yazılmasına karar verilmiş, ayrıca bu bilgilerin Nilüfer Belediye Başkanlığından sorulmasına karar verilmiş, bu belge ve bilgiler tamamlandığında dosyanın inşaat mühendisi ... ile SMMM ...'ye tevdi edilerek bilahare dava dosyası ve ibraz edilen deliller,

taraflara ait ticari defter ve dayanağı kayıtlat ile gerektiğinde yerinde inceleme yapılarak, yapılan işe kesinlen faturalara, hakediş tutanakları ve eki belgeleri, sözleşme ve eki proje ile teknik şartname şartlarının uygulanması ile yapılan ödemelere göre davacının bakiye hak edişinin neden ibaret olacağı konularında rapor tanzim edilmesi istenmiş, bilirkişi kurulunun 12/04/2021 tarihli kök raporunda davacının ticari defterlerine göre takip tarihi (28/01/2020) itibariyle davacının davalıdan

21.118,38.-TL alacaklı göründüğü,

davacı ile davalı arasında yazılı bir sözleşmenin mevcudiyetine, davacının ticari

defterlerine ve davalının icra müdürlüğüne yapmış olduğu itirazda ticari ilişkinin

olmadığına dair açık bir itirazının olmamasına bağlı olarak, ticari ilişkininin mevcut

olduğunun anlaşıldığı,

sözleşmede özetle; 24.04.2018 tarihinde davacı-taşeron ... İNŞ.LTD.ŞTİ ile

davalı-İşveren ... İNŞ.A.Ş. arasında, işverenin taahhüdü altında olan ve

sözleşmede , …(yerin belirtilmediği) belirtilmeyen ancak mahkemizin 25.11.2020 tarih

2020... esas sayılı Nilüfer belediyesine yazılan yazıda mahalle, ada ve parsel

bilgilerinde raporda belirtilen 7 adet taşınmazın üzerindeki binalarda, ıslak

hacim ve balkon Teras Su İzolasyonu, Beton Perde Su İzolasyonu, Temel Altı Boğçalama

Su Yalıtımı işlerini taraflar arasında kararlaştırıldığı, yüklenici tarafından hazırlanan teklif

formunda cins, nevi, birim fiyatı ve teknik detayları verilen şekilde, özel teknik şartname ve

bayındırlık bakanlığı birim fiyat tarifelerine uygun nitelikte iş ve işçilikle ve sözleşmede

belirtilen iş programına göre süresi içerisinde yapılmasına karar verildiği, işin süresinin;

sözleşmenin imzalanması ve inşaat mahallinin sözleşme şartlarına uygun olarak taşerona

yazılı yer teslim tutanağı ile teslimini müteakip başlayacağı belirtildiği, faturalandırmanın

TL bazında yapılacağı, ödemelerin aylık hakkediş raporları sonucunda yapılacağı,

taraflar arasında 24.04.2018 tarihinde imzalanan sözleşme ile ticari ilişkinin başladığı, davacının dosyaya sunmuş olduğu defter ve dayanak belgelerden yukarıda 3. Maddede görüleceği üzere vermiş olduğu hizmete karşılık düzenlediği faturalara istinaden davalı yanın ödemeler yaptığı, bakiye hak edişinin 30.10.2019 tarihinde davacı tarafından düzenlenen 2 adet faturadan kaynaklandığı, A-31794 VE A-31793 nolu faturaların açıklama kısmında yazan

İşin içeriğinin “Teras Su Yalıtımı Yapılması, Islak Hacim Su Yalıtımı yapılması” olduğu, davalı tarafın dosyasında davacının alacağına karşılı bir itirazının olmadığı,

imalatların büyük bir kısmı toprak altında kaldığından açılarak ölçülmesi mümkün olmadığından matematiksel olarak miktarı belirlenemediği, davacının alamadığı dava konusu son iki adet faturasında “Teras ve, Islak Hacimlerde karo

kaplaması altında yapılan su yalıtımlarının karoları kırılarak bakılması mümkün olmadığından inşaatta inceleme sırasında bilgi veren davacı firma yetkilisinin

Bilgilerinden anlaşıldığı üzere imalatların yapıldığı kanaatine varıldığı, dava dosyası içerisinde söz konusu işe ait proje ve hakkedişlerin olmadığı, ancak mahkememizin 26.11.2020 tarih 2020... esas sayılı yazısına Nilüfer belediye

başkanlığı’nın 05.01.2021 tarih ve 159366 sayılı yazısı ekinde sunmuş olduğu yapı ruhsat

örnekleri ve yapı ruhsat arşiv dosyası hakkediş ve ödeme bilgilerini içermediğinden

incelemede değerlendirmeye alınmadığını, bu nedenle defter ve belgelerden tespit edilen

takip tarihi (28/01/020) itibariyle davacının davalıdan 21.118,38 TL alacaklı göründüğünün anlaşıldığını, Bursa 9.İcra Müdürlüğü'nün 2020...esas sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından takip

tarihine kadar asıl alacak 21.118,38 TL ve 1.094,39 TL işlemiş faiz talep ettiği, takip

tarihine kadar temerrüt faizi talep edilmediğinden, faiz hesaplaması yapılmadığı bildirilmiştir.

Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine dosyanın yeniden aynı bilirkişi heyetine tevdii ile mahallinde davacı tarafından yapıldığı tespit edilen işin projesi mahkememiz yazısı çerçevesinde ilgili Belediye başkanlığından temin edilerek proje ve sözleşme eki teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin tespit edilerek, ayrıca mahkememiz inceleme ara kararında yazılı olduğu üzere davalı defterleri üzerinde de bilirkişi incelemesinin mali müşavir bilirkişi aracılığı ile yapılarak, inceleme yapılamıyor ise sebeplerinin belirtilerek istenen hususlara ilişkin ek rapor tanzim edilmesi istenmiş, bilirkişi kurulunun 12/08/2021 tarihli ek raporu ile dava dosyasında alınan ilk yapı ruhsatları ile revize yapı

ruhsatları olduğunu, dava dosyası içerisinde bulunan cvin 7 adet parsel üzerindeki binalarda uygulama

denetimini yapan yapı denetim firmalarını sözleşme bilgileri mevcut olduğu, dava konusu parseller

üzerindeki binaların mimari projelerinin dava dosyasında görülmediği, dava konusu işin sözleşmesinde belirtilen işler temelde mebran kullanarak yapılan bohçalama yapılması dışında, yapılan imalatlar perde duvarlara fırça marifetiyle sürülerek yapılan sıvı

yalıtımlar olduğu, temelde yapılan bohçama işinin büyük bir kısmı toprak altında kalmakta olduğu, dava

dosyasında belirtilen 7 adet parselde site tarzında yapılmış binaların çoğu inşaat halinde olup, bir

sitenin içerisinde oturulduğunun görüldüğü, yapılan su yalıtımlarının tekniğine uygunluğu birim fiyatında tarifinde belirtilen 1 m2 alana kaç kg

ve kaç kat sürüleceği, imalatların yapımında denetlene bilinecek işler olup imalat yapılırken tespitinin

mümkün olduğunu, bu imalatların tekniğine uygun yapılıp, yapılmadığı üzerinden 1 sene süre geçtikten

sonra üzerindeki kaplama imalatları kırılarak bakılsa bile anlamanın zor olduğu, su yalıtım imalatlarının

teknik şartnameye uygun, yapılıp, yapılmadığından yapı denetim firmasının sorumlu olduğunu, çünkü binada

yapılan tüm imaları yapım aşamasında denetleneceğini, yapılan su yalıtım işlerinin tekniğine uygun yapılıp, yapılmadığı yalıtım yapılan alanların

kullanılmasından sonra bu alanlarda su sızması, nem ve küf oluşmuyorsa yapılan işlerin tekniğine

uygun yapıldığı söylenebileceğini, dava konusu işlerde çalışmış olan bir eleman görevlendirip 7 adet parsel üzerindeki site tarzı

binalara gidilerek yapılan işler dışardan gösterildiği, çoğunun üzerinin kaplama malzemesi ile kapatıldığının görüldüğünü, dava konusu yalıtımların üzerindeki kaplamaların kırılarak bakılmasına müsaade

edilmeyeceğinin anlaşıldığı, davacı şirket ile davalı şirketten

davaya konu belge ve bilgileri sunmak üzere, mahkememiz tarafından yazı yazılmasına rağmen,

dosyasına bilgi ve belgelerin ibraz edilmediğinden davalı taraf ticari defter ve belgeleri

üzerinde inceleme yapılamadığı bildirilmiştir.

Yapılan yargılama ve inceleme sonucunda davalı tarafın mahkemece verilen kesin süreye ve bilirkişi tarafından ısrarla aranmasına rağmen ticari defterlerini sunmadığı, davacının ticari defter kayıtlarına göre karar verilmesi sonucunu kabul ettiği, HMK 222/3 maddesinde"İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir." hükmü gereği, davalının defterlerini ibraz etmediği

anlaşılmış, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2016/4087 E. 2017/261 K. Sayılı ve 23/01/2017 tarihli kararı da bu yönde olup, davalının defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğu kanaatine varılarak davacı kayıtlarını üstün tutmak gerekmiş taraflar arasında ticari ilişkinin mevcut olup davacı tarafça sunulan ve inceleme

konusu yapılan ticari defter ve dayanağı kayıtlarına göre davanın kabulüne, davalının Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2020...Esas sayılı icra takibine itirazının 21.118,38 TL üzerinden İPTALİ ile icra takibinin bu tutar üzerinden devamına, alacak likit ve yasal şartlar oluşmakla asıl alacağın %20 si tutarında hesap edilen 4.223,67 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

DAVACI TARAFÇA YAPILAN

YARGILAMA GİDERLERİ DÖKÜMÜ. 54,40 BH 249,59 PH 88,00 TL TEB. VE POSTA GİD. 1.000,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ

TOPLAM : 1.392,00.-TL