Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1524 K.2022/523

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı ile borçlu davalı arasında düzenlenen .... keşide tarihli, 60.000,00TL bedelli senet karşılığının davalı tarafından ödenmediğini, süresi içinde senedin ibraz edildiğini ancak davalı tarafça herhangi bir ödeme gerçekleşmediğini, davacının yasal süresi içinde başvuru hakkını kullanmadığından kambiyo senetlerine mahsus icra takibi yapma hakkını yitirdiğini, ancak davalı borçlu borcunu ödemediğinden alacağın zamanaşımına uğramadığını, davacının alacağının temini için Diyarbakır İcra Dairesi ...sayılı dosyasından Genel Haciz Yolu İle İlansız İcra Takibine başlandığını,

takip kesinleştikten sonra Diyarbakır 1. İcra Hukuk Mahkemesi ... esas ... karar no ile usulsüz tebligat olduğuna dair karar verildiğini ve 14/07/2020 tarihinde ilamın kesinleştiğini, ilam gereği borçlunun borca itiraz ettiğini ve hakkındaki takibin durduğunu, bu nedenle borçlunun itirazın iptali için eldeki davayı açtıklarını, itirazın iptalini ve davalı haksız ve kötü niyetli olduğundan alacağın %20'sinden az olmamak üzere İcra İnkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre, zamanaşımı ve eksik borç itirazlarının olduğunu, davacının dayandığı senedin sahte olduğunun düşünüldüğü, davanın usulden ve esastan reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Davalı taraf, dava konusu senede dayalı borcun kaynağının yüksek faizle davalı müvekkiline verilen borca ilişkin olduğunu iddia etmiş, davacı taraf ise borcun kaynağına ilişkin hiç bir açıklama yapmamıştır.

Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir. Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir.

Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.

Diğer yandan, TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” düzenlemesi yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Yukarıda açıklandığı üzere, somut olayda taraflar arasında kambiyo senedine dayalı bir takip bulunmadığı ve ayrıca;

-Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının ve davalının Ticaret Sicilinde şahıs kaydı veya şirket ortaklığının bulunmadığı,

-Diyarbakır Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığına yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının ve davalının esnaf kaydının bulunmadığı,

-Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının vergi kaydının bulunmadığı, davalının ise 30/06/1998 yılında faaliyetini terk ettiği görülmekle,

Neticeten tarafların tacir olmadığı, eldeki davanın ticari işletmeleriyle ilgili olmadığı, ilamsız icra takibine konu edilen senedin sırf bu nedenle mutlak ticari davaya vücut vermeyeceği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim