Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1509 K.2022/39

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket davalının iş yerinde 21/07/2014 tarihinde ...seri nolu kaçak tutanağı tutmuş olup. "Trafonun ve sayacın kaydı olmadığı ve borçlunun bu şekilde elektrik kullandığı" tespit edilmiştir. Davalı hakkında Gaziantep ....İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalı/borçlunun süresi içerisinde borca itirazı neticesinde takibin durdurulduğunu, yapılan itirazın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenlerle davalının itirazın iptali ile takibin devamına, haksız itirazdan dolayı davalının alacağın % 20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, alacaklı olan davacıya hiçbir borcu olmadığını, Müvekkilinin borca itirazda sunduğu icra dosyasındaki elektrik faturasında ...'e ait elektrik aboneliği olan ve ...esisat numaralı aboneliği 14.01.2015 tarihinde müvekkille ait ...

Geri Dönüşüm Sanayi Ltd Şti şirketine üzerine aldığını, faturadan anlaşılacağa üzere eski borcu 58,00-TL (ellisekiztürklirası) olarak görüldüğe Mantık kuralları ile bağdaşmayan 26.12.2014 tarihli 51.088,75-TL borcun kaynağının ne olduğunu anlaşılmadığını, borçla ilgili ne bir belge ne de bir fatura tebliğ edilmediğini, davacının dilekçesinde belirtilen trafo müvekkile ait olmadığını, 21.07.2014 tarihinde tutanak tutulduğu ifade edildiğini ancak müvekkil 01.09.2014 tarihinde iş yerine kiracı olarak girdiğini, elektrik aboneliğinde 14.01.2015 tarihinde şirket adına aldığını,

İşyeri'nin Mal sahibi ... tutanaktan önceki bir tarihte borçları nedeniyle bunalıma girdiğini ve intihar ettiğini, bu nedenle vefat ettiğini, anılan borcun kaynağı mal sahibinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını müvekkil tarafından bilinmemekte olduğunu ancak Müvekkil İşyerini Mal sahibinin mirasçıları tarafından kiralandığını, belirterek, kısaca davanın reddini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

1-a) Mahkememizin, BAM kaldırma kararı öncesi ...Esasına ile kayıtlı işbu uyuşmazlığa ilişkin yapılan yargılamada;

Davacı vekili itirazın iptaline konu icra dosyasında 26/12/2014 tarihli asıl alacak için ilamsız takipte bulunmuş, davalının süresinde icra takibine itiraz etmesi sebebiyle takip durmuş ve davacı tarafça iş bu itirazın itirazın iptali davası açılmıştır. İcra takibine konu edilen takibin sebebi 26/12/2014 tarihli asıl alacak olarak belirtilmişken dava dilekçesinde bu sefer ;21/07/2014 tarihli ... seri nolu kaçak tutanağına dayanılmıştır. Davacı vekili 3. celse beyanında 'takibi 26/12/2014 tarihli kaçak kullanım için başlattıklarını' belirtmiştir.Halbuki icra dosyası incelendiğinde takibin 26/12/2014 tarihli asıl alacak için başlatıldığı ve dosyaya sunulan belgelerde kaçak kullanıma ilişkin tutanakların bu tarihe tekabül etmediği anlaşılmaktadır.

İtirazın iptali davalarında takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılığın asıl olması takip dayanağı belgelerden başka belgelere dayanılmasına olanak bulunmaması takip dayanağı yapılabilecek güçte olup da takipte dayanılmayan belgelerin ıspat vasıtası olarak kullanılması mümkün değildir.

İtirazın iptali davasında dava konusu alacak hakkında geçerli bir icra takibinin bulunması dava ön şartıdır.

Tüm bu hususlar dikkate alındğında itirazın iptaline konu olan... seri nolu 21/07/2014 tarihli kaçak tutanağına dayanılarak başlatılan bir icra takibi bulunmadığından dava ön şartı yerine getirilmediğinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

1-b) Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 23/10/2017 Tarih ...Esas ve...Karar Sayılı istinaf İncelemesinde;

Her ne kadar icra tabinde borcun sebebine ilişkin belgeler eklenmemiş ve tarihi yanlış belirtilmiş ise de; bu hususların icra hukuk mahkemesine şikayet konusu yapılması gerektiği halde yapılmadığı, açılan itirazın iptali davasında ise borcun sebebinin tarihiyle ve belgesiyle birlikte belirtildiği,

buna ilişkin belgelerin de (hesap bakiye çıktısı, kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağı) dilekçeye eklenerek icra takip dosyasıyla bağlantı kurulduğu nazara alındığında, davanın esası ile ilgili gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması gerekirken kaçak tutanağına dayanılarak başlatılan bir icra takibi bulunmadığından dava ön şartı yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenlerle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

2-a) Mahkememizin, BAM kaldırma kararı öncesi ... Esasına ile kayıtlı işbu uyuşmazlığa ilişkin yapılan yargılamada;

Mahkememizce ...esas sayılı sıraya kaydedilmiş olup, yeni duruşma günü taraflara tebliğ edilmiştir.

Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm kanıtları toplanmış, Gaziantep İcra Müdürlüğünün 2... sayılı icra dosyası getirtilmiş ve Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğüne, müzekkere yazılarak sicil kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş, Esnaf ve Sanaatkarlar odasına müzekkere yazılarak esnaf kaydının bulunup bulunmadığı sorulmuş olup, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı ile; Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğüne ve Esnaf Sanatkarlar Odasına başkanlığına yazılan her iki müzekkere cevabında da davalı ...'ın kaydının olmadığı belirtilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinde; Türk Ticaret Kanunun 4. md. de bu konuda doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı aynı kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında bir yerde Ticaret Mahkemesi varsa Asliye Hukuk Mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı düzenlenmiştir.

Türk Ticaret Kanunu 3. maddesinde "bu konuda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerle ticari işlerden düzenlenmesi getirilmiştir.

Bir hukuki işlemin veya fiilin TTK'nun kapsamında kaldığının kabulü için kanunun amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu konuda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir. TTK'da düzenlenen nispi ticari dava tanımının uygulanabilmesi için her iki tarafın tacir olması yeterli olmayıp aralarında gerçek bir ticari ilişkinin bulunması gerekmektedir. Ticaret Sicil ve Esnaf Sanaatkarlar Odasına yazılan müzekkere cevaplarında davalı ...'nın kaydının bulunmadığı bildirilmiştir. Dolayısıyla davalının tacir sıfatına haiz olmadığı ortadadır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davalının tacir sıfatına sahip olmadığı için ortada nispi bir ticari dava olmadığı gibi davacı ile davalı arasında herhangi bir abonelik sözleşmesi bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın kaçak elektirik kullanımına ilişkin tutulan tutanağa dayalı kesilen faturaya için başlatılan itirazın iptali davası olduğu davalı tarafın ticaret sicil ve esnaf kaydının bulunmadığı görülmekle taraflar arasındaki uyuşmazlığın faturadan kaynaklı olması sebebiyle mutlak anlamda da bir ticari dava olmadığı bu haliyle uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından görevsizlik kararı verilmiştir.

2-b) Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 30/11/2018 Tarih ...Esas ve ... Karar Sayılı İstinaf incelemesinde;

Dosya istinaf sebepleri ile birlikte HMK nun 355. maddesi çerçevesinde incelenmiş olup, davalının cevap dilekçesinde aboneliği şirket adına aldığını beyan ettiği, Gaziantep Ticaret Sicil Memurluğu'nun 26.02.2018 tarihli yazı cevabında da davalının ...

Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti'nin ortağı olduğunun belirtildiği, buna göre dava konusu yerin işletme olup, olmadığı, bu yerde ticari bir faaliyet yürütülüp yürütülmediği şüpheye mahal vermeyecek şekilde araştırılıp incelendikten sonra bir değerlendirme yapılması gerekirken abonelik sözleşmesinin bulunmadığı, uyuşmazlığın faturadan kaynaklı olması sebebiyle mutlak anlamda bir ticari dava olmadığı gerekçesiyle davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3-a) Mahkememizin ... Esasına kaydedilen işbu dava dosyasında yapılan yargılama neticesinde;

Mahkememizce... esas sayılı sıraya kaydedilmiş olup, yeni duruşma günü taraflara tebliğ edilmiştir.

Dosyada usul ekonomisi gereği hem kaldırma kararı gereği dava konusu yerin işletme olup olmadığı ve ticari faaliyet yürütülüp yürütülmediği hem de davacının alacağının miktarının ne olduğu hususunda gerekli deliller toplanmıştır.

Dosyada yapılan bilirkişi incelemesinde;

Dosya SMMM bilirkişisine tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 20/11/2020 havale tarihli raporda özetle; Davacı şirket tarafından tutulan tutanakların usulüne ve E.P.T.H. Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiğini, davalı tarafından 21.07.2014 Tarih ve ... Seri Seri Nolu Kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödenmesi gereken fatura tutarının (gecikme zammı hariç) 50.760,12 TL ve son ödeme tarihinin 25.08.2014 olduğunu, icra takip tarihi 26.12.2014 olduğundan, gecikme zammı hesabına göre asıl alacağın 50.760,12 TL olduğunu, faiz oranının (avans) 11.75 olduğunu, faiz başlangıç tarihinin 25/08/2014 olduğunu, faiz bitiş tarihinin 26/12/2014 olduğunu, gün sayısının 123 olduğunu, hesaplanan gecikme zammının 2.009,89 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir.

Dosya akabinde ek rapor düzenlenmek üzere daha önce rapor düzenleyen bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 18/12/2020 havale tarihli ek raporda özetle; davalının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26 maddesinin 1/(a) bendine göre kaçak elektrik kullanmış olduğunu, davacı şirket tarafından tutulan tutanakların usulüne vezammı hariç) 50.760,12 TL ve son ödeme tarihinin 25.08.2014 olduğunu, icra takip tarihi 26.12.2014 olduğundan, gecikme zammı hesabına göre asıl alacağın 50.760,12 TL olduğunu, faiz oranının (avans) 11.75 olduğunu, faiz başlangıç tarihinin 25/08/2014 olduğunu, faiz bitiş tarihinin 26/12/2014 olduğunu, gün sayısının 123 olduğunu, hesaplanan gecikme zammının 2.009,89 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir.

Dosya akabinde ek rapor düzenlenmek üzere daha önce rapor düzenleyen bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 18/12/2020 havale tarihli ek raporda özetle; davalının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26 maddesinin 1/(a) bendine göre kaçak elektrik kullanmış olduğunu, davacı şirket tarafından tutulan tutanakların usulüne ve E.P.T.H. Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiğini, davalı tarafından 21.07.2014 Tarih ve ...

Seri Nolu Kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödenmesi gereken fatura tutarının (gecikme zammı hariç) 50.760,12 TL ve son ödeme tarihinin 25.08.2014 olduğunu, İcra takip tarihi 26.12.2014 olduğundan, gecikme zammı hesabı aşağıdaki gibi olduğunu, 6183 SY nın 51. maddesinde öngörülen faiz oranları.

19.10.2010-05 09 2018 tarihleri arasında aylık % 1,40 ve yıllık %16,80 olduğunu, bu durumda davalının ödemesi gereken faturanın son ödeme tarihi olan 25.08.2014 ile icra takip tarihi olan 26.12.2014 tarihleri arasındaki gecikme zammı belirtilen oranlar üzerinden hesaplandığını, toplam fatura tutarının 50.760,12 TL olduğunu, toplam faiz tutarının 2.866,27 TL olduğunu, toplam faiz tutarının KDV 'sinin 515,92 TL olduğunu, toplam ödenecek tutarın 54.142,31 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir.

Dava konusu yerin işletme olup olmadığı, bu yerde ticari faaliyet yürütülüp yürütülmediği hususun yapılan inceleme neticesinde;

Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden ... Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti'nin faaliyet gösterdiği yer sorulmuş, ... Mah. ... No.lu Cd. No.14 Şehitkamil/GAZİANTEP olduğu mahkememize bildirilmiştir.

Davalı ...'ın Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden ve Gaziantep Esnaf ve Sanatkarlar Odası'ndan kaydı sorulmuş, kaçak kullanım yapıldığı tarihlere ilişkin olarak kaydının olmadığı mahkememiz bildirilmiştir.

Gaziantep Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden ... ve ... Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti.'nin bilgileri sorulmuş olup gelen yazı cevabında dava konusu yerle ilgilerinin olmadığı mahkememize bildirilmiştir.

... İlçe Emniyet Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak dava konusu adreste ... ve ... Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti.'nin 21/07/2014 tarihi itibariyle faaliyet gösterip göstermediği, hususlarının araştırılması istenilmiş; yapılan kolluk araştırması neticesinde ... ve ... Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti.'nin bahse konu sokak üzerindeki işyerlerine sorularak, bahse konu adrese intikal edilerek yapılan araştırma neticesinde belirtilen adreste belirtilen tarih itibariyle bulunmadığını ve tanınmadığı mahkememize bildirmiştir.

Neticeten;

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 30/11/2018 Tarih ... Esas ve ...Karar Sayılı ilamında da belirtildiği üzere ... ve ... Atık ve Geri Dönüşüm Sanayi Tic.Ltd.Şti.'nin bahse konu yer ile ilgisi, dava konusu edilen yerine işletme olup olmadığı, bu yerde ticari faaliyet gösterilip gösterilmediği hususları şüpheye yer vermeyecek şekilde araştırılmış ve mahkememizin davalının tacir sıfatına sahip olmadığı için ortada nispi bir ticari dava olmadığı gibi davacı ile davalı arasında herhangi bir abonelik sözleşmesi bulunmadığından bahisle bir ticari dava olmadığı bu haliyle uyuşmazlığın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından görevsizlik kararı verilmiştir.

Tüm dosya kapsamı istinaf kaldırma kararları, denetime elverişli alınmış bilirkişi raporları ve taraf beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının görevsizlik nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hükmün kurulmuştur.

¸