Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/411 K.2023/196

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

ASIL DAVADA İDDİA

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin .....adresinde bulunan düğün salonunun sahibi olduğunu, işletmeye ait aylık elektrik faturalarını her daim ödediğini, işletmeye ait sayacın fatura yüksek geldiği için 23/08/2020 tarihli müşteri talep formu ile incelenmesinin istediğini, bunun üzerine işletme adresine gelen kurum ekibinin sayacı incelemediğini, müvekkilinin talebinin göz ardı edilerek kaçak elektrik kullanımı sebebiyle ceza verdiğini, bu durum üzerine dava konusu işletmenin elektriğinin kesildiğini, müvekkilin düğün salon işlettiğini,

düğün salonunun elektriğinin kesilmesinin müvekkilini telafisi güç maddi zarara sebep olacağından dolayı Gaziantep 1. Asliye Hukuk Mahkemesine değişik iş üzerinden dava açtığını, 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/..... D.iş esas ve 2020/..... Karar sayılı ilamı ile yatırılan %15 teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı alındığını, müvekkilinin elektriği açıldığı borcunun olmadığı ispatlamak maksadıyla menfi tespit davası açmaya karar verdikleri görülmüştür.

ASIL DAVADA

Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle.

Dava dilekçesinde menfi tespiti istenen tutarın 83.548,52 TL olarak belirtildiği, iş bu davanın belirsiz alacak davası olarak açılması mümkün olmayacağını, davacı taraf iş bu dava ile hakkında tutulan kaçak elektrik kullanımı tespit tutanaklarına istinaden tahakkuk edilen tüketim ve kaçak bedellerinden kaynaklı olarak borçlu olmadığının tespitini talep etmişse de iddiaları haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, Davacının ..... de bulunan iş yerindeki ..... nolu tesisatta, müvekkil kurum yetkililerince 18/01/2016, 04/03/2016, 24/09/2018, 02/11/2018, 21/12/2018, 04/02/2019, 11/09/2020 tarihlerin yapılan kontrollerde;

davacının kaçak tüketim yaptığının tutanak altına alındığını, Davaya konu tesisatta davacı tarafından defalarca kaçak tüketim yapıldığı, Düzenlenen tutanaklar ile tespit edilen tüketim endeksleri üzerinden faturalar tahakkuk ettirilmiş ve borçlunun itiraz ettiği 11/09/2020 tarihli ..... sayılı son kaçak tutanağından kaynaklanan borcunun 83.548,52TL olarak hesaplandığını, Açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile Davacı yanın hukuki dayanaktan yoksun haksız davasının reddine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.

BİRLEŞEN DAVADA İDDİA

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle.

Davalı.....'nin kullandığı ticarethanede bulunan sayaçta yapılan incelemede ''Y ..... marka LUN51-RS seri nolu sayaçta yapılan inceleme sayaca müdahale edildiğini, sayacın '' R'' faz eklemesi yandan delinerek tek damar kablo ile şöntlendiği tespit edildiğini, '' Borçlu davalının davacı kuruma borcunu ödemediğini, kullanılan kaçak elektrik bedelinin tahsili için davacı kurum tarafından 86.913,63 TL üzerinden Gaziantep İcra Müdürlüğü’nün 2020/90933 esas sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, davalı 08.12.2020 tarihinde icra takibine itiraz ettiğini, yapılan itiraz haksızdır ve takibi geciktirilmesi amacını taşıdığını,

bu nedenle Gaziantep İcra Müdürlüğü’nün 2020/..... esas sayılı dosyasından itirazın iptaline, takibin devamına, %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVADA SAVUNMA

Davalı taraf kendisini dava dilekçesi ile tensip zaptı ekli ve gerekli şerhleri içerir davetiye tebliğ edilmesine rağmen yasal süresi içerisinde davaya cevap vermemiş ve herhangi bir delil sunmamıştır.

DELİLLER

1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları, 2-Faturalar, 3-Davalı şirket kayıtları, 4-Sayaç inceleme tutanağı, 5-Dosyada bilirkişi kök ve ek raporları, 6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Asıl dava, elektrik enerjisi kullanımına istinaden tanzim edilen faturalar nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine; birleşen dava, enerjisi kullanımına istinaden tanzim edilen faturalar nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dosya arasında yer alan ..... Valiliği Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü'nün 14/09/2020 tarihli ve 492 sayılı elektrik sayacı inceleme raporunda davacıya ait sayacın incelenmesi sonucunda "Sayacın " R " Faz Klemensi Yandan Delinerek Tek Damar Kablo İle Şöntlenmiş" şeklinde tespit yapıldığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda bilirkişi raporunda yapılan değerlendirme ile davacı / birleşen davalının kaçak elektrik kullanmış olduğu dosya kapsamı itibariyle sabit olup bu noktada herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Deliller toplandıktan sonra dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup bilirkişi tarafından hazırlanan 18/05/2022 tarihli kök raporda özetle. "Davalı şirket tarafından tutulan tutanağın usulüne ve E.P.T.H.

Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiği, 11/09/2020 tarih ve CE000368765 nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödemesi gereken fatura tutarının faizsiz 24.531,32 TL ve son ödeme tarihinin 29/09/2020 olduğu, davalı tarafından başlatılan icra takibinin açılış tarihi 02/12/2020 olduğundan faizi ve KDV hesabının aşağıdaki gibi olur. Davacının perakende satış sözleşmesi olduğundan ve bu sözleşmede gecikme durumunda 6183 sk.

51 md. Göre hesap yapılacağı belirtildiğinden faiz hesabı değişken oranlar üzerinden 6183 sk. 51. Maddesine göre aşağıdaki gibi hesaplanmalıdır davalı tarafından bu tutanağa ilişkin hesaplanan 83.548,52 TL tutarındaki hesabın yanlış olduğu görüş ve kanaatini " içerir raporun ibraz edildiği görülmüştür.

Kaçak tarih ve seri no Son ödeme tarihi İcra takip tarihi Faize esas süre Fatura tutarı Hesaplanan faiz oranı Ödenecek faiz tutarı ..... 29.09.2020 02.12.2020 65 gün 24.531,32 TL %3,36 824,30 TL Toplam fatura tutarı:24.531,32 TL , faiz tutarı: 824,3 TL, KDV 148,37 TL toplam ödenecek tutar: 25.503,99 TL Bilirkişi kök raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup taraflarca yasal süresi içerisinde itiraz dilekçeleri sunulmuştur. Birleşen davaya konu icra takibindeki faiz ve KDV alacak taleplerine ilişkin eksiklik nedeniyle mahkememizce ek rapor aldırılmıştır.

Bilirkişi tarafından hazırlanan ek raporda özetle. "Kök raporda detaylı olarak verilen bilgiler ışığında ..... nolu tesisatta, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-c maddesine göre kaçak elektrik kullanılmış olduğu, Davalı şirket tarafından tutulan tutanağın usulüne ve E.P.T.H.Yönetmeliğine göre uygun düzenlendiği,11.09.2020 tarih ve .....

Seri Nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödemesi gereken fatura tutarının (faizsiz) 24.531,32 ₺ ve son ödeme tarihinin 29.09.2020 olduğu, Davalı tarafından başlatılan icra takibinin açılış tarihi 02.12.2020 olduğundan faiz ve KDV hesabı aşağıdaki gibi olur.

Davacının Perakende Satış Sözleşmesi olduğundan ve bu sözleşmede gecikme durumunda 6183 SK 51. Maddesine göre hesap yapılacağı belirtildiğinden faiz hesabı değişken oranlar üzerinden 6183 SK 51. Maddesine göre aşağıdaki gibi hesaplanmalıdır.

Kaçak Tarih ve Seri No Son Ödeme Tarihi İcra Takip Tarihi Faize Esas Süre Fatura Tutarı (₺) Hesaplanan Faiz Oranı Ödenecek Faiz Tutarı (₺) 11.09.2020 ..... 29.09.2020 02.12.2020 65 gün 24.531,32 (₺) % 3,36 824,30 (₺)

11.09.2020 tarih ve ..... Seri nolu kaçak elektrik tüketim tutanağına istinaden ödemesi gereken faizli miktarın 25.503,99 ₺ olduğu" görüş ve kanaatini içerir raporun ibraz edildiği görülmüştür.

Bilirkişi ek raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup taraflarca yasal süresi içerisinde itiraz dilekçeleri sunulmuştur.

Taraf vekillerinin itiraz dilekçelerinde ileri sürmüş oldukları itiraz nedenleri mahkememizce incelenmiş ve bildirilen itirazların yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu haliyle de bilirkişi raporunda yer alan tespitlerin yerinde olduğuna kanaat getirilmiş ve hükme esas alınmıştır.

Bununla birlikte kaçak elektrik nedeniyle doğacak borcun hesaplanmasının teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle davacı / birleşen davalı borcunu hesaplayabilecek konumda olmadığı da dikkate alındığında alacağın likit olmadığına kanaat getirilmiş ve birleşen dava bakımından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Bu açıklamalar doğrultusunda da hem asıl davanın, hem de birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

ASIL DAVA BAKIMINDAN

1-Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ ile, davalı tarafından davacıya tahakkuk ettirilen 83.548,52 TL kaçak elektrik kullanım bedeline ilişkin olarak davacının davalıya 24.531,32 TL bakımından borçlu olduğunun bakiye 59.017,20 TL bakımından borçlu olmadığının TESPİTİNE, davacı tarafından fazlaca yapılan ödemenin istirdadına, fazlaya dair talebin REDDİNE,

2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 24.531,32 TL üzerinden alınması gereken 1.675,73 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 54,40 TL peşin harç ve 1.372,39 TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 248,94 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

3-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı, 54,40 TL peşin harç ve 1.372,39 TL bedel arttırım harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 742,20 TL yargılama giderinin davanın kabul (%70,64) ve ret (%29,36) oranlarına göre hesaplanan 524,29 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.442,75 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

8-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,

BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN

1-Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ ile; Gaziantep İcra Dairesi'nin 2020-90933 esas sayılı dosyasında davalının yapmış olduğu itirazının 24.531,32 TL asıl alacak, 824,30 TL işlemiş faiz ve 148,37 TL KDV bakımından İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA, fazlaya dair taleplerin REDDİNE,

2-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 25.503,99 TL üzerinden alınması gereken 1.742,18 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 1.049,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 692,48 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

4-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı ile 1.049,70 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam 1.055,00 TL yargılama giderinin davanın kabul (%29,34) ve ret (%70,66) oranlarına göre hesaplanan 309,54 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

6-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.825,54 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

9-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davanın kabul (%29,34) ve ret (%70,66) oranlarına göre hesaplanan 387,29 TL'sinin davalıdan, bakiye 932,71 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

10-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE,

Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan taraflara okunmak suretiyle tefhim edildi. 30/05/2023