İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/209 K.2020/365

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA/ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının ... abone numarası ile müvekkili kurumla 25.07.2013 tarihli sözleşme yaparak elektrik enerjisi tedarik ettiğini, taraflar arasındaki ticari uygulama protokolünün 2. maddesinde davalının iş yerinin "Ticarethane" olarak belirtildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde "İş bu sözleşmeden çıkacak tüm uyuşmazlıklarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir hükmünün yer aldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7.1 maddesinin sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlediğini, buna göre ''İş bu sözleşme,

ekteki protokolde belirtilen hallerin dışında iş bu sözleşme süresi içerisinde feshedilemez" dendiğini, yine bu imzalanan sözleşmeye göre "Sözleşme tarihinden önce sözleşmenin abone tarafından feshedilmesi halinde abone son iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 01.11.2013-01.11.2015 tarihlerini kapsadığını,davalı tarafça sözleşmede belirtilen süre içerisinde sözleşme feshi talep edilmediğini ve sözleşmenin 7.1 maddesince 1 yıl uzatıldığının kabul edildiğini,

sözleşme 1 yıl yani 01.11.2016 tarihi olarak uzadığından ve sözleşme gereği abone tarafından en az 3 ay önceden (01.11.2016'dan önce) fesih bildirimi yapılmadığından sözleşmedeki cezai şartın muaccel hale geldiğini ve ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davalının başka bir tedarik şirketi ile anlaşarak sözleşmenin 7.1 maddesine aykırı hareket ettiğini ve açılan ilamsız icra takibine borcu olmadığı gerekçesiyle itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerden dolayı davanın kabulünü, davalının takibe yapmış olduğu itirazının iptalini ve ...

21. İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden takibin devamını, fazlaya ilişkin tüm dava ve talep haklarının saklı kalması kaydıyla takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA/ Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, icra dairesinin de yetkisiz olduğunu, davacı şirket döneminde müvekkiline fahiş elektrik faturaları ödetildiğini, faturalara başka şirketlerde olmayan güvence bedeli vs. isimler altında haksız ilaveler yapıldığını, davacı şirket döneminde aylık ortalama 4.000,00 TL fatura öderken yeni şirkete geçtiğinde müvekkilinin ortalama 500,00 TL gibi çok daha az fatura ödediğini, Elektrik Satış Sözleşmesinde yetki ile ilgili konan hükmün küçük puntolarla önceden seri olarak hazırlanan sözleşmeye konan bu hüküm dürüstlük kuralına aykırı olduğunu,

çünkü müvekkilinin küçük esnaf olduğunu, eğitiminin ilköğretim olduğunu, tacir değil esnaf olduğunu, sözleşmenin Kemer'de yapıldığını ve elektrik satışının da Kemer'de yapıldığını, bu hükmün TTK 55/ f1 ve 2 maddesinde belirtilen dürüstlüğe aykırı genel işlem şartı ve aynı zamanda BK 20-27. maddelerinde belirtilen haksız şart olarak kabul ederek BK 21. maddesi gereği yok sayılmasını ve yetkisizlik kararı verilmesini ve dosyanın Kemer Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, tüm bu nedenlerden dolayı yetkisizlik kararı verilmesini, bu mümkün değil ise davanın esastan reddini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE/

Davaya esas ... 21. İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takip dosyası, faturalar, sözleşme, ihtarnameler, ... Odası, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Ticaret Sicili Müdürlüğü yazı cevapları ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, dosya kapsamı itibari ile uzman bilirkişi vasıtasıyla inceleme yapılarak rapor alınmış deliller toplanmıştır.

... 21. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı yanın, davalıya karşı 10.01.2017 tarihinde "... nolu 6.643,09 TL tutarındaki, sözleşmenin feshinden kaynaklanan cezai fatura bedelinin tahsili talebidir.Fazlaya ilişkin her türlü hakkımız saklıdır." açıklaması ile ilamsız icra takibi yaptığı ve takipte 797,17 TL icra cezai şart, 6.643,09 TL asıl alacak (20.12.2016 tarihli ceza faturası) ve de 298,94TL gecikme zammı olmak üzere toplam 7.739,20 TL ' nin tahsilinin istendiği, davalının süresi içinde icra dairesinin yetkisine ve borca itirazları nedeniyle takibin durdurulduğu, takibin devamının sağlanması amacıyla davacı tarafından İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hakdüşürücü süre içinde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı icra takibine itirazında yetkiye, borca ve ferilerine itiraz etmiştir. Ancak ... Esnaf ve Sanatkarlar Odası, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü ve ... Ticaret Sicili Müdürlüğü yazı cevaplarından davalının tacir olduğu anlaşılmış ve de sözleşmedeki İstanbul mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu yönündeki yetki sözleşmesinin geçerli olduğu değerlendirilmiş, davalının icra dairesi ve de mahkememiz yetkisine itirazı da yerinde görülmemiştir.

Elektrik Mühendisi Bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 05/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; tüm husus ve delillerin takdir ve hukuki değerlendirmesi Mahkemeye ait olmak üzere, davacının, taraftar arasındaki ikili anlaşmanın 7. maddesine istinaden tahakkuk ettirilmiş Sözleşme Ceza Tutarı 7.739,20 TL sini talep edip edemeyeceğinin Mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasında sözleşme imzalandığı uyuşmazlık konusu değildir.İcra takibine konu alacak kullanım ücreti olmayıp sözleşme kapsamında cezai şart talep edilip edilemeyeceği ile edilebilir ise miktarı hususundan kaynaklıdır.

Sözleşme incelendiğinde.

25.07.2013 tarihinde akdedildiği, sözleşme bitiş tarihinin 01.11.2015 olduğu ve sözleşmenin bir A4 sayfasının aynı yüzeyine 2 sayfa olarak yazıldığı ve yazıların puntosunun gereğinden küçük olduğu anlaşılmaktadır.Sözleşmenin sona ermesi başlıklı 7.madde "İşbu sözleşme Ek teki protokolde sözleşme bitiş tarihinde sona erer" ifadesiyle başlayıp sözleşme tarihinden önce abone tarafından fesih edilmesi halinde abone son iki ayın fatura toplamı kadar cezai şartı ödemeyi kabul eder şeklinde devam etmektedir.Aynı maddede herhangi bir taraf sözleşme süresinin bitiminden 3 ay önce sözleşmenin yenilenmeyeceğini karşı tarafa noter kanalı ile bildirme

yükümlülüğü getirmektedir.Taraflar arasındaki sözleşmenin bitim tarihi olan 01.11.2015 tarihinden sonra 1 yıl uzamış olduğu anlaşılmış ise de sözleşmenin 7. maddesi kapsamında cezai şartın sözleşme süresi olan 01.11.2015 tarihinden sonra uzamış halinde de geçerli olacağı anlaşılmadığı ve bu hususun açıkça yazılı olmadığı görülmüştür.

Öte yandan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/13015 esas, 2018/4858 karar sayılı kararında da belirtiliği üzere ; "Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir.

Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.

Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir...." demektedir.

Dosyamız kapsamında da sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış olduğu anlaşılamamış, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulmadığı değerlendirilmiş,

davacı tarafça çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve yazı puntosunun da oldukça küçük olup karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olduğu ve müzakere edilmediği değerlendirilmiştir.Davacının gerçek kişi tacir olması da bu durumu değiştirmemektedir.Bu durumun aksi de sözleşmeyi hazırlayan tarafça ispat edilememiş ve bu sebeplerle davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.(Ayrıca Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 2014/9710 esas, 2015/2867 karar sayılı 24.02.2015 tarihli, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesi 2017/2679 Esas,

2019/2172 Karar sayılı 17/10/2019 tarihli kararları)

HÜKÜM/ Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere;

Davanın REDDİNE,

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 54,40 TL maktu karar harcının peşin yatırılan 132,17 TL harçtan mahsubu ile bakiye 77,77 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,

Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 3.400,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

Davalı tarafından yapılan 6,50 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

Taraflarca yatırılan bakiye gider ve delil avanslarının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 22/09/2020

Katip ... · (e-imza) Hakim ... · (e-imza)