İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/387 K.2021/222

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçluya ait araçların 01.09.2016 - 26.10.2017 tarihlerde ücret ödemeksizin ihlalli geçişler yapmasından ve geçiş ücretlerinin tahsili amacıyla borçlu hakkında ... 22. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibe girişildiğini, borçlu itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali ile geçiş ücreti ve gecikme cezası olmak üzere toplam 13.795,00 TL asıl alacak ile bu alacağa takip tarihinden önce işlemiş faiz (781,24 TL) ve KDV (140,62 TL) olmak üzere toplam 14.716,87-TL bakımından takip talebinde gösterilen şartlarla devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA/

Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; davacı tarafın haksız ve yersiz bir dava açtığını, müvekkil firmaya yapılan ödeme emrine yasal süresi içerisinde itirazda bulunulduğunu, geçiş ihlalinin olduğuna dair iddiayı ispatlamanın davacı tarafa ait olduğunu, geçiş ihlali olduğu iddia edilen geçişlerin bilgisi taraflarına hiçbir şekilde ulaştırılmadığını, bu hususa ilişkin taraflarına bilgi verilmesi yasal zorunluluk olduğunu, müvekkili firma kendi araçları ile gerçekleşen tüm ödemeleri yaptığını, buna ilişkin dekontları dosyaya ibraz edeceklerini, tüm bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE/

Dava , ... 22. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasından geçiş ücreti, işlemiş faiz, kdv alacağına dayalı olarak toplam 14.716,87-TL'ye ilişkin davalı borçlunun yapmış olduğu itirazının iptali ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Dava konusunun cezanın yasal dayanağı olan 30/5 maddesi 7144 Sayılı Kanun ile 16/05/2018 tarihinde değiştirilmiş, 10 katı tutarındaki ceza miktarı 4 katına indirilmiş olduğundan davacı yan davasını açarken ceza tutarı yasal değişikliği göz önüne alarak yasaya uygun şekilde davasını ikame etmiş olduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilafın, ... 22. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasından geçiş ücreti, işlemiş faiz, kdv alacağına dayalı olarak toplam 14.716,87- TL'ye ilişkin davalı borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali ile ve %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi taleplerinin yerinde olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır. Ancak alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.

... 22. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, ihlalli geçiş bildirimleri, ihlale ilişkin fotoğraf suretleri ve taraflarca ibraz edilen deliller ile toplanılması talep edilen deliller celp edilip incelenmiştir.

Dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, Elektrik Mühendisi ... ve Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 02.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalıya ait ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... plakalı araçların 01.09.2016 - 26.10.2017 tarihleri arasında davacının işletmekte olduğu ... gişelerinden otoyol ücret geçiş bedellerini ödemeden geçmesi sebebiyle geçiş ücreti ve ceza geçiş ücreti olmak üzere toplam 30.439,20 TL alacaklarının tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığı,

3996 Sayılı Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre ...’nun işletme hakkının davacı şirkette olduğu, ihlalli geçişlere esas ... gişelerinin bariyerli gişe oldukları, gişelerde bariyer ve gişe memurlarının bulunduğu,

bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları, ödemenin alınamadığı hususununun araç sürücüsü bilgilendirilmeden ve ihlalli gecis bildirim formu araç sürücüsüne tebliğ edilemeden bariyerin açılmayacağı, gişedeki memurunun varlığı gözetilerek davalı şirket araç sürücülerinin durumdan (ücreti ödenmeyen geçiş) haberdar edildiği, olay günü itibariyle araç sürücülerine ihlalli geçişi bildiriminin yapılmış olduğuna kanaat getirildiği,

ihlalli geçiş bildirimlerinden davalı şirket yönetiminin araç şoförleri tarafından haberdar edilmesi gerekeceği, ... geçişlerinin ise bariyersiz sistem ile HGS/OGS hesapları üzerinden tahsilatların yapılmakta olduğu, geçişler esnasında HGS/OGS cihaz ve etiketlerinin takılı ve hesaplarda yeter bakiye bulunması gerekeceği, davalı tarafından HGS/OGS cihazlarında yeter bakiye üzerinden ödemenin yapıldığı hususunda belge sunulmadığı,

araç sürücüsü veya davalı şirket yetkililerince internet ortamından ihlalli geçiş sorgulamaları yapılabilmekte olduğu ve ihlal tarihinden itibaren 15 gün içerisinde ödeme yapılabileceği, "Banka tarafı timeout oldu, Ogs'de tanımlı olmayan plaka, ürün bakiyesi yetersiz, iptal ürün, sistem hatası" gerekçeli provizyon alınamaması kaynaklı nedenlerle ihlalli geçişlere sebebiyet verildiği, geçişlere ilişkin sunulan çizelgelerde geçişler için HGS etiket veya plaka sorgulamalarının yapılmış olduğunun anlaşılabildiği,

geçiş tarihleri itibariyle ihlalli geçiş yapan araçların otoyol geçişlerinde ödeme yapıldığını belgeleyecek veya geçişler esnasında yeter bakiye bulunduğunu belgeleyecek HGS/OGS dökümlerinin sunulmadığı, kasa eki olarak dosyaya sunulan ödeme makbuzlarının HGS hesaplarına yatırılan bedeller oldukları, ihlalli geçişlerin ödendiğine dair açıklayıcı plaka - gecis tarihi - gecis gişesi vb. veri bulunmadığı ve makbuzlara esas yapılan ödemelerin 2018 - 2019 yıllarına ait olduğu, oysa ihlalli geçiş tarihlerinin 01.09.2016 - 26.10.2017 tarihleri arası olduğu, ...

İl Emniyet Müdürlüğü'nün 17/07/2019 tarihli yazısı ile de ihlalli geçişlere esas araçların ihlalli geçiş tarihleri itibariyle davalı şirkete ait olduğunun anlaşıldığı, geçişlere esas tabloda ‘'Red nedeni'' sütununda açıklama yer almayan geçişlerde (örnek sıra no ..., ... arası geçişler) neden ödeme alınmadığı hususuna davacı şirketçe açıklama getirilmesi gerekeceği kanaatine varılarak bu geçişler için davacı tarafça sadece geçiş bedelinin talep edilebileceği, 4 kat ceza bedeli talep edilemeyeceği, “Yönetmelik ve Kanun Maddeleri" başlık altında yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, takibin,

takip tarihi itibarıyla toplam 14.370,57-TL üzerinden davalı aleyhine devam edebileceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Tarafların bilirkişi raporuna karşı yapmış olduğu itirazlarının değerlendirilmesi sonucu bilirkişi heyetinden alınan 12/02/2021 tarihli ek raporda ise; kök rapordaki “...

Geçişlerine esas ... gişelerinin Bariyerli gişe oldukları, gişelerde bariyer ve gişe memurlarının bulunduğu, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları. ödemenin alınamadığı hususunda araç sürücüsü bilgilendirilmeden – ihlalli geçiş bildirim formu araç sürücüsüne tebliğ edilemeden bariyerin açılmayacağı” kanaati kapsamında kök raporda sayfa 7 de yer alan çizelgede 78 sıra nolu geçişin (...) bariyerli gişe olması yani bakiye sorgulaması yapılarak bariyerin açılmadığı ve araç sürücüsünün gişe görevlisi ile iletişime geçerek ihlalli bildirim formunu teslim almış olması hususları

gözetildiğinde kök raporda hesaplamalara ... sıra nolu ... bariyerli geçiş gişe ceza bedeli dahil edilmiş ve takip tarihine yapılan faiz hesaplamasında; ... sıra nolu geçiş ceza bedeli 52,05 TL. x 4 = 208,20 TL olduğu ve ... nolu geçişe ait ceza bedelinin takip tarihine kadar işlemiş faizinin aşağıdaki şekilde olduğu tespit edilmiştir.¸

Takibin toplam 12.644,09-TL üzerinden (takip tarihi itibarıyla) davalı aleyhine devam edebileceği şekilde revize edildiği, provizyon izninin davacı talebine bağlı olduğu hususu gözetilerek, bilirkişi kök raporundaki çizelgede yer alan ... sıra nolu geçiş haricindeki davacı vekilinin itirazına konu diğer geçişlerin bariyersiz gişe geçişi olmaları nedeniyle kök raporda detaylı şekilde yer aldığı üzere davacı tarafça red nedenine açıklama getirilmesi gerektiği kanaati korunmak suretiyle ve kök rapordaki davalı şirkete ait araçların geçiş bedellerinden herhangi bir kesinti yapılmamış olduğunun tespiti ile bu kapsamda davacı zararı oluşmadığına yönelik kanaat bildirilmiştir.

Davacı şirket tarafından işletilen otoyolda yer alan tüm gişelerde OGS / HGS nin mevcut olduğu, provizyon alınamaması veya geçiş ücreti tahsilatı yapılamaması halinde gişelerde yer alan bariyerlerin açılmadığı, bu durumda gişe memuru tarafından geçiş ücretinin nakit ya da kredi/banka kartı vasıtasıyla tahsilatının yapılabildiği, buna rağmen ücretin ödenmemesi halinde, sürücüye ihlalli geçiş bildirimi verilerek 15 günlük süre içerisinde geçiş ücretinin yatırılmasının talep edildiği, geçiş ücretinin 15 günlük süre içerisinde ödenmesi halinde herhangi bir ceza tahakkuk ettirilmediği,

fakat bu süre içerisinde geçiş ücretinin yatırılmaması halinde 6001 S.lı Karayolları Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30/5'inci maddesi uyarınca geçiş ücretinin dört katı tutarında cezanın genel hükümlere göre tahsil edileceği şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Davacı şirketin kamuya arz ettiği hizmetin genel icap niteliğinde olduğu, bu hizmetten yararlanmak isteyen davalının, davacı tarafından işletilen otoyolu kullanma yönündeki iradesinin kabul niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin bu şekilde gerçekleştiği, geçiş ücreti ve ceza bedeli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren kanun ve tarifelerde yer almakta olup, geçiş ihlali halinde ceza bedeli ödeneceği hususunun davalı tarafça da bilindiği varsayılarak sözleşme ilişkisinin kurulduğu, geçiş ihlali halinde ceza bedeli ödenmesinin yasada düzenlendiği, ayrıca bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin önüne itiraz yolu ile gelen incelemede anayasaya aykırılık görülmemiştir.(AYM. 18/01/2018 T. 2017/166 E. 2018/8 K.)

Tüm dosya kapsamında, mahkememizce davacı kayıtlarının incelenmesi sonucu düzenlenen gerekçeli ve denetime olanaklı bulunan bilirkişi kök raporuna ve ek rapordaki revizyon yapılmış şekliyle hesap yönünden itibar edilmiş olup, dava konusunun cezanın yasal dayanağı olan 30/5 maddesi 7144 Sayılı Kanun ile 16/05/2018 tarihinde değiştirilmiş, 10 katı tutarındaki ceza miktarı 4 katına indirilmiş olup, davacının işbu itirazın iptali davasını açarken yasal düzenlemeye uygun şekilde davasını açmış olduğu görülmekle, davalı tarafın davasının kısmen kabulü ile, ...

22. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 12.019,70 TL asıl alacak 529,14 TL işlemiş avans faizi ile 95,25 TL KDV olmak üzere toplam 12.644,09 TL bakımından iptali ile takibin bu miktarlar bakımından devamı ile hüküm altına alınan 12.019,70 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,

davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu anlaşılmakla davalı taraftan 12.644,09 TL alacağın %20'si oranına isabet eden 2.528,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi ve fazlaya ilişkin istemin reddi yönünde aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır Harç / Masraf Dökümü · Peşin Harç : 88,96TL · Karar Harcı : 863,72 TL · Noksan Harç : 774,76 TL Davacı Gider Avansı · Yatırılan Avans : 2.622,00 TL · Davalı Gider Avansı · Yatırılan Avans : 400,00 TL Yargılama Gideri Detayları · Bilirkişi Ücreti : 2.400,00 TL · Posta Giderleri : 121,40 TL